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1、和諧背景下我國刑事附帶民事訴訟制度的重構(gòu) ——從現(xiàn)行制度的現(xiàn)狀和缺陷談起 侯向鋒 論文提要： 1996年刑事訴訟法及眾多司法解釋構(gòu)成了我國刑事附帶民事訴訟制度的主要內(nèi)容，近年來附帶民事訴訟案件的數(shù)量不斷增加，案情更加復(fù)雜。筆者以我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的指導(dǎo)思想、立法具體內(nèi)容為切入點(diǎn)，結(jié)合司法實(shí)踐，深刻分析在指導(dǎo)思想、立法和司法實(shí)踐中存在的缺陷。究其根源，指導(dǎo)思想、立法存在缺陷的原因在于受時(shí)代背景、立法技術(shù)的限制，指導(dǎo)思想、立法的滯后性導(dǎo)致司法實(shí)踐混亂，因此對(duì)這一制度的重構(gòu)勢(shì)在必行。要依照和諧社會(huì)背景下對(duì)立法、司法實(shí)踐的要求，兼顧刑事訴訟和民事訴訟特點(diǎn)，充分彰顯公平與正義，結(jié)合審判

2、規(guī)律，對(duì)指導(dǎo)思想、立法進(jìn)行重構(gòu)，使立法系統(tǒng)化、詳盡化；司法實(shí)踐中要在法律的框架之內(nèi)，運(yùn)用司法為民指導(dǎo)附帶民訴訟案件的裁判，注重對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，同時(shí)要緊跟時(shí)代步伐靈活處理案件，才能探索出妥善裁判附帶民訴訟案件的新途徑。全文共8967字。 刑事附帶民事訴訟制度起源于奴隸社會(huì)的贖罪制度，現(xiàn)代意義上的附帶民事訴訟制度最早見于1808年《法國刑事訴訟法》。我國在1979年《刑事訴訟法》和1996年《刑事訴訟法》規(guī)定了此項(xiàng)制度，后最高法發(fā)布了多次司法解釋，構(gòu)成了我國附帶民事訴訟制度的主要內(nèi)容。但該制度確立于上世紀(jì)80年代，隨著刑事附帶民事訴訟案件的數(shù)量不斷增加，案情更加復(fù)雜，現(xiàn)行制度無法適應(yīng)司法實(shí)踐

3、的需要，需要對(duì)現(xiàn)有制度進(jìn)行重構(gòu)。本文就我國附帶民事訴訟制度的現(xiàn)狀、存在的缺陷和重新構(gòu)建的思路作以討論，至于該項(xiàng)制度的存廢不做討論，雖然有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該廢除該項(xiàng)制度，但無論從理論和實(shí)踐看，該項(xiàng)制度順應(yīng)了刑事司法改革的要求，有助于現(xiàn)代刑事司法理念下刑法功能的合理發(fā)揮；適應(yīng)了構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求，有利于化解矛盾糾紛；符合當(dāng)前貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策的需要，有利于在依法打擊犯罪的同時(shí)，切實(shí)保護(hù)受害人的合法權(quán)益東營中院刑事附帶民事訴訟課題組著：《和諧民生的殷切企盼—關(guān)于刑事附帶民事訴訟制度的實(shí)證研究》，《黃河口司法》，第三十五期，dyzy.chinacourt.org。 ，其存在的合理性更大

4、一些。 一、我國刑事附帶民事訴訟制度的現(xiàn)狀及其缺陷 （一）我國附帶民事訴訟制度的指導(dǎo)思想 1、指導(dǎo)思想的具體內(nèi)容 許多學(xué)者這一內(nèi)容表述為司法理念，主要是指公正和效率的關(guān)系、公權(quán)和私權(quán)的關(guān)系，范圍相對(duì)來說比較狹窄。 一種制度的設(shè)計(jì)總是與設(shè)計(jì)該制度的指導(dǎo)思想相關(guān)，我國的刑事附帶民事訴訟制度的指導(dǎo)思想由三個(gè)方面構(gòu)成：一是充分認(rèn)識(shí)到了刑事附帶民事訴訟的依附性，強(qiáng)調(diào)刑優(yōu)于民。刑事與民事交叉的案件，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一旦刑事立案，民事權(quán)利人只能在刑事案件開庭審理時(shí)提起附帶民事訴訟；當(dāng)法官在審理民事案件中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事案件，應(yīng)當(dāng)中止審理，將其移送到有權(quán)機(jī)關(guān)，不能先審理民事案件后審理刑事案件；附帶民

5、事訴訟的審理期限受到刑事訴訟期限嚴(yán)格限制。二是在法的價(jià)值選取上，秩序和效率優(yōu)先于自由和公平。在刑事訴訟過程中，立法者關(guān)注的是國家資源的大量投入，因此強(qiáng)調(diào)簡化訴訟程序，節(jié)省人力、物力，強(qiáng)調(diào)及時(shí)有效地處理案件。民事訴訟要在刑事訴訟啟動(dòng)后才能進(jìn)行，并且附帶民事訴訟要求與刑事案件一并審理，即使為防止刑事案件的過分遲延，也要在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。三是傳統(tǒng)刑事觀念影響，強(qiáng)調(diào)同態(tài)復(fù)仇和因果報(bào)因。無論犯罪行為所造成的后果多么嚴(yán)重，如故意殺人、強(qiáng)奸等，如果沒有造成受害人的物質(zhì)損失，也只能是讓犯罪分子承擔(dān)刑事責(zé)任，或處以徒刑，或剝奪生命而已張剛著：《侵犯人身權(quán)犯罪中的刑事附帶民事訴

6、訟研究》，《遼寧省政法管理干部學(xué)報(bào)》，2006年第1期，第61頁。 。通過對(duì)其判處刑罰，已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)被害人及其家屬的一種精神撫慰，無須再進(jìn)行精神賠償，這就是我國附帶民事訴訟制度沒有將精神損害賠償納入賠償范圍的原因。 2、指導(dǎo)思想的缺陷 現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟確立與上世紀(jì)80年代，后相繼發(fā)布了司法解釋，只是對(duì)法律條文做了完善，指導(dǎo)思想則沒有改變。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，和諧司法理念的提出，現(xiàn)行指導(dǎo)思想缺陷逐漸反應(yīng)出來，表現(xiàn)在：一是沒有認(rèn)識(shí)到附帶民事訴訟的本質(zhì)；二是沒有協(xié)調(diào)好法的價(jià)值之間沖突；三是沒有認(rèn)識(shí)到對(duì)犯罪結(jié)果進(jìn)行民事賠償?shù)闹匾浴? （二）我國刑事附帶民事訴訟的立法 1、立法概況和基本內(nèi)

7、容 1979年《刑事訴訟法》對(duì)刑事附帶民事訴訟所作的規(guī)定，標(biāo)志著我國刑事附帶民事訴訟制度的正式確立。1996年修改后的《刑事訴訟法》以第七章“刑事附帶民事訴訟”的形式對(duì)此制度進(jìn)行了規(guī)定，使用第77條、第78條兩個(gè)條文加以表述。1997年修訂后的《刑法》第36條為附帶民事訴訟的實(shí)體法提供了依據(jù)。1998年最高人民法院法釋《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》的第六部分“刑事附帶民事訴訟”從第84條至102條用19個(gè)條文對(duì)此制度作了進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定，該解釋的其它部分涉及到刑事附帶民事訴訟的還有十幾個(gè)條文。此后，最高人民法院還先后發(fā)布了《關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件有關(guān)問題的批復(fù)》、

8、《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》兩個(gè)司法解釋。除上述專門規(guī)定以外，最高人民法院相繼發(fā)布了《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》、《關(guān)于嚴(yán)格案件審理期限制度的若干規(guī)定》、《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》等，這些司法解釋也涉及到了刑事附帶民事訴訟的相關(guān)問題，以上這些法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定共同構(gòu)成了我國的刑事附帶民事訴訟制度。 我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟立法基本內(nèi)容有以下幾個(gè)：一是關(guān)于訴訟條件的規(guī)定：附帶民事訴訟以刑事訴訟為前提；被害人的損失是被告人的犯罪行為造成的；被害人的損失必須是物質(zhì)損失；有賠償請(qǐng)求權(quán)人在刑事訴訟中提出了賠償請(qǐng)求。二是刑事

9、訴訟的原告和被告，在司法解釋中對(duì)請(qǐng)求權(quán)人和負(fù)有賠償責(zé)任的人范圍作了規(guī)定。三是提起期間和提起方式的規(guī)定：附帶民事訴訟的必須在刑事立案后，到第一審法院宣告判決之前提出，提起的以書寫訴狀為原則，以口頭起訴為例外。四是關(guān)于審判的規(guī)定：除人民檢察院提出的以外，可以調(diào)解；通常情況下應(yīng)當(dāng)與刑事案件一并審理，只是為了防止刑事案件的過分延遲，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。五是關(guān)于刑事附帶民事訴訟案件的執(zhí)行規(guī)定：刑事附帶民事訴訟依法判決后，查明被告人確實(shí)沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)該裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行；人民法院在必要的時(shí)候，可以對(duì)被告人的財(cái)產(chǎn)實(shí)行查封或者扣押。六是在實(shí)體法的適用上，《刑法

10、》第三十六條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失”，具體數(shù)額由審判人員依照具體情況確定。最高人民法院執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題解釋第100條規(guī)定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，除使用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)使用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。 2、立法的缺陷 （1）法律規(guī)定不符合審判規(guī)律。表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是沒有對(duì)附帶民事訴訟受案范圍做出限制。只要原告提出了刑事附帶民事訴訟，司法機(jī)關(guān)就必須受理，須由同一審判組織審理。但民事法律關(guān)系日益復(fù)雜，盡管根據(jù)現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟受案范圍的規(guī)定，附于刑事訴訟提起的民事訴訟多是一些定

11、型化的案件，但是隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，附帶民事訴訟案件也出現(xiàn)了一些較為復(fù)雜的問題，比如被害人在家中被殺，家屬狀告小區(qū)物業(yè)公司的問題。在處理此等相對(duì)復(fù)雜的附帶民事訴訟案件時(shí)，刑事法官的民事審判能力顯然不夠，除了學(xué)習(xí)查閱需要時(shí)間外，有時(shí)甚至不得不邀請(qǐng)民事法官共同組成合議庭進(jìn)行審理。 王文軍 黃洵著：《刑事附帶民事訴訟的現(xiàn)狀與反思》，《法學(xué)》，2008年第3期，第156頁。 這種制度的設(shè)計(jì)，加重刑事審判法官負(fù)擔(dān)，不利于案件快速審結(jié)。二是程序設(shè)置上強(qiáng)調(diào)“刑先于民”，沒有賦予當(dāng)事人“民先于刑”程序的選擇權(quán)。例如甲在作案過程中將乙的一輛轎車損害，后甲潛逃在外多年沒有抓獲，即使甲有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，依照

12、現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度，乙的損失無法得到彌補(bǔ)，“民先于刑”更利于被害人權(quán)益的保護(hù)。三是檢察機(jī)關(guān)在審判過程中偏離了監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位?！缎淌略V訟法》第七十七條第二款規(guī)定，“如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，人民檢察院在提起公訴時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟?！贝艘?guī)定實(shí)際上賦予了人民檢察院附帶民事訴訟的原告人地位。我國現(xiàn)階段，國有、集體產(chǎn)權(quán)已經(jīng)基本明晰，各種國有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)、法人、企業(yè)等成為產(chǎn)權(quán)所有人，提起附帶民事訴訟是產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利，檢察機(jī)關(guān)是監(jiān)督機(jī)關(guān)，強(qiáng)行代替法人或其他組織行使民事權(quán)利，實(shí)行國家干預(yù)并無充足的法律依據(jù)，在法理上也講不通。 （2）法律規(guī)定過于原則化。刑事附帶民事訴訟是一個(gè)

13、完整的訴訟程序，如法國刑事訴訟法經(jīng)過多次修訂，對(duì)附帶民事訴訟已規(guī)定得十分詳細(xì)，幾與刑事訴訟占有同等位置，包括提起主體、條件、階段、受案范圍、被害人選擇救濟(jì)途徑的權(quán)利以及關(guān)于附帶民事訴訟財(cái)產(chǎn)的保全、證明、裁判和有關(guān)訴訟費(fèi)的支付和救濟(jì)等方面內(nèi)容。我國的《刑事訴訟法》是刑事附帶民事訴訟制度在程序法方面的依據(jù)，但該法僅用77、78條兩個(gè)條文對(duì)提起主體、受案范圍、財(cái)產(chǎn)保全以及審判原則作了規(guī)定，《刑法》的第36條、第37條為刑事附帶民事訴訟制度提供了實(shí)體法方面依據(jù)，確立了民事賠償優(yōu)先的原則，此后的各種《解釋》在一定程度上界定了概念，明確了范圍，有利于操作，但仍然很不明確。例如，《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問

14、題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑的情節(jié)予以考慮。”從法條中可以看出，法條并沒有明確規(guī)定“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失”是已經(jīng)全部賠償還是部分賠償，也沒有明確“可以量刑的情節(jié)”就是從輕處罰的情節(jié)。“以罰代打”、“以錢易刑”等負(fù)面評(píng)價(jià)也非常之多，如何對(duì)賠償與量刑的關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確定位是十分重要的問題，否則就會(huì)出現(xiàn)刑事責(zé)任與民事責(zé)任的不當(dāng)吸收，有損法律的嚴(yán)肅性。 凃艷紅著：《刑事附帶民事訴訟若干問題的思考》，2005年清華大學(xué)碩士畢業(yè)論文，第23頁。 （3）法律規(guī)定之間互相沖突 關(guān)于該內(nèi)容的詳細(xì)論述參見吳章法著：《論刑事附帶民事訴訟》，2008年湘潭大學(xué)

15、碩士畢業(yè)論文，第25頁。 。表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是刑事司法解釋與刑事法律指導(dǎo)思想不一致。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)被告人的犯罪行為造成物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟。但在最高法的解釋中規(guī)定“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠?！备鶕?jù)該解釋，被告人搶劫、盜竊、詐騙等以非法占有為目的的案件被排除在附帶民事訴訟的范圍之外。司法解釋縮小了法律規(guī)定的范圍，不利于對(duì)受害人權(quán)益的保護(hù)。二是附帶民事訴訟法律規(guī)定與民事訴訟法律規(guī)定沖突。附帶民事訴訟提起條件限制要

16、比民事訴訟嚴(yán)格，在當(dāng)事人的范圍、是否適用缺席判決、訴訟實(shí)效等方面截的規(guī)定然不同，對(duì)于賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定亦不同。 （4）賠償范圍不合理、標(biāo)準(zhǔn)不清。賠償范圍不合理表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對(duì)直接損失的界定不清。對(duì)于直接損失作為附帶民事訴訟的賠償請(qǐng)求范圍，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)比較一致，只是在要不要把犯罪分子違法所得作為訴訟直接損失爭(zhēng)議較大。例如，司法解釋規(guī)定犯罪分子用犯罪手段所獲得的財(cái)物，如盜竊、貪污所取得財(cái)物能不能作為直接損失，不能通過附帶民事訴訟解決，不利于被害人權(quán)利的保護(hù)。三是精神損害賠償被排除在賠償范圍之外。最高法的解釋中規(guī)定“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”

17、，將精神損害賠償排除在刑事附帶民事訴訟范圍外，而單獨(dú)提起民事訴訟根據(jù)我國民事法律規(guī)定則可以提起精神損害賠償。四是賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，沒有指出具體援引何法律規(guī)定確定賠償數(shù)額。 （三）我國刑事附帶民事訴訟的實(shí)踐 1、實(shí)踐的基本情況 （1）附帶民事訴訟在刑事訴訟中所占比例各地有所不同，整體呈增加趨勢(shì)。陜西省洛南縣人民法院附帶民事訴訟在刑事案件所占比例為11%左右，而在廣東省佛山市占到6%左右。 （2）在立案過程中，將是否遭受物質(zhì)損失作為立案標(biāo)準(zhǔn)，受理案件集中在故意傷害案、交通肇事案、搶劫案、故意殺人案等，對(duì)于盜竊、搶劫等案件如果沒有造成人身傷害的，通過退贓程序挽回被害人損失。 （2）在

18、審判過程中，有的分開審理、有的合并審理；注重調(diào)解，但調(diào)解率各地高低不一，達(dá)成調(diào)節(jié)的基本都能執(zhí)行。 （3）從當(dāng)事人的請(qǐng)求和判決結(jié)果看，對(duì)于當(dāng)事人的訴求大部分都能滿足，但精神損害賠償基本上都被排除在外。從佛山市附帶民事訴訟案件中提起精神損害賠償案件比例圖可以看出，提起精神損害賠償?shù)母綆袷略V訟案件數(shù)量在不斷攀升。 佛山市附帶民事訴訟案件中提起精神損害賠償案件比例 數(shù)據(jù)來源于廣東省佛山市中級(jí)人法院課題組著：《刑事附帶民事訴訟案件審理與執(zhí)行情況的調(diào)查》，《法律適用》，2008年第7期，第57頁。 年份 2002 2003 2004 2005 2006 2007 提起精神損害賠償

19、所占比例 37.93% 40.00% 49.35% 50.00% 56.00% 58.00% 2、實(shí)踐中存在的缺陷 （1）立案環(huán)節(jié)隨意性大，對(duì)附帶民事訴訟的案件受理范圍掌握不統(tǒng)一。有的法院對(duì)附帶民事訴訟的案件范圍只限定為傷害案件，有的擴(kuò)展到侵犯財(cái)產(chǎn)的案件，還有的法院及某些審判人員認(rèn)為，其他案件如強(qiáng)奸案件也應(yīng)該可以提起附帶民事訴訟等；有的法院在立案前先行調(diào)解，調(diào)解不成的不予立案。 （2）審理過程中，對(duì)刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益保障不夠。有的法院不告知當(dāng)事人有提起附帶民事訴訟的權(quán)利；有的對(duì)答辯期間所留時(shí)間過短或者不留答辯時(shí)間；有的法官由于審理完刑事訴訟就已經(jīng)很疲勞，不能耐性

20、聽取當(dāng)事人陳述。調(diào)解工作應(yīng)在庭審那個(gè)階段進(jìn)行，實(shí)踐中做法不一，有的審判人員將調(diào)解活動(dòng)放在法庭調(diào)查之中，有些則在合議庭對(duì)刑事部分做出評(píng)議后，有的在法院剛收案，刑事部分庭審尚未開始即進(jìn)行調(diào)解。附帶民事訴訟審理庭審存在“走過程”傾向，民事部分應(yīng)有的法庭調(diào)查、法庭辯論和最后陳述的程序被簡化甚至被省略，成為名副其實(shí)的“附帶”，筆錄也只有寥寥幾筆。 （3）賠償依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。有的法院根據(jù)被告人賠償能力確定賠償范圍，有賠償能力的多判，沒有賠償能力的少判或不判，有的法院按照人身損害賠償司法解釋確定賠償范圍；有的法院按照以前形成的習(xí)慣確定賠償標(biāo)準(zhǔn)，也有的法院依照人身損害賠償司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)確定，有的法院則按交

21、通肇事標(biāo)準(zhǔn)判決賠償，并且有的法院根據(jù)案情判決了精神損害賠償金。 （4）對(duì)判決結(jié)果執(zhí)行情況不夠理想。例如，根據(jù)對(duì)上海市兩所中院調(diào)查結(jié)果顯示，上海市第二中院，2004年刑事附帶民事訴訟案件執(zhí)行中止率為60%，到位率為13.57%，2005年中止率達(dá)到80%以上，到位率僅為10.7%王文軍 黃洵著：《刑事附帶民事訴訟的現(xiàn)狀與反思》，《法學(xué)》，2008年第3期，第156頁。 。其他各地法院的情況和上海第二中院情況大致相同。 三、存在缺陷的原因及改進(jìn)的必要性 現(xiàn)行附帶民事訴訟制度指導(dǎo)思想、立法存在缺陷的原因在于受立法時(shí)代背景、立法技術(shù)的限制；立法的簡單、籠統(tǒng)導(dǎo)致法律適用上產(chǎn)生大量沖突、混亂，

22、在許多具體問題的處理上無法可依，理解掌握不一致，而司法解釋不但沒有解決好以上問題，又帶來了新的困惑凃艷紅著：《刑事附帶民事訴訟若干問題的思考》，2005年清華大學(xué)碩士畢業(yè)論文，第21頁。 。 在1979年我國第一部刑法頒布之前，附帶民事訴訟在中國司法實(shí)踐中應(yīng)用并不是很多，司法實(shí)踐無法給立法提供借鑒的依據(jù)，使得立法者無法對(duì)制度做出完善的規(guī)定。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，物質(zhì)經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后，物質(zhì)財(cái)富缺乏，對(duì)刑事附帶民事訴訟的重視程度并不是很高，在立法者的思想中這一制度可能僅僅是為了彌補(bǔ)法律空白，對(duì)操作性、指導(dǎo)作用缺乏考慮。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和司法理念的轉(zhuǎn)變，司法實(shí)踐中法官不斷摸索著解決刑事附帶民事訴訟的最好途

23、徑，每個(gè)法院甚至每個(gè)法官的做法都不盡相同，但都不同程度走在了法律制度的前面，引起了司法實(shí)踐的混亂，附帶民事訴訟進(jìn)行重構(gòu)勢(shì)在必行。 四、和諧背景下我國刑事附帶民事訴訟制度的重新構(gòu)建 刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)立，在減輕當(dāng)事人訴累、保護(hù)被害人權(quán)益的同時(shí)，構(gòu)架了被告人與被害人之間聯(lián)系的橋梁，避免了新的刑事案件爆發(fā)的可能，有利于化解矛盾糾紛，恢復(fù)被犯罪侵害的社會(huì)正義。在和諧社會(huì)的背景下如何更好的完善我國的刑事附帶民事訴訟制度，使其合理、充分發(fā)揮刑法打擊犯罪、保護(hù)人民群眾權(quán)益的宗旨，促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)，成為重構(gòu)該項(xiàng)制度的基本方向。 沈德詠曾指出，制定一部切實(shí)貫徹科學(xué)發(fā)展觀，充分彰顯程序正義，兼顧人權(quán)保

24、障與犯罪控制兩大價(jià)值目標(biāo)，充分保障在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平正義和促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定發(fā)展的刑事訴訟法典，應(yīng)當(dāng)成為我國刑事訴訟法再修改的基本目標(biāo)陳俊太 羅浩著：《刑事附帶民事訴訟不和諧的原因及對(duì)策》，2006年12月18日，dyzy.chinacourt.org 。此話不僅道出了刑事訴訟法再修改的基本目標(biāo)，也指明了刑事附帶民事訴訟制度修改的方向。結(jié)合前面的分析，要解決附帶民事訴訟中存在的諸多不和諧問題，必須從以下幾個(gè)方面對(duì)這一制度進(jìn)行重新構(gòu)建： （一） 指導(dǎo)思想重構(gòu) 1、充分保護(hù)附帶民事訴訟的程序完整性。在刑事附帶民事訴訟中，犯罪行為同時(shí)也是造成物質(zhì)損失的民事侵權(quán)行為，行為人既要承擔(dān)刑事責(zé)任，也要承擔(dān)

25、民事賠償責(zé)任。民事訴訟強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方法律地位以及訴訟權(quán)利的平等，然而與強(qiáng)大的國家公訴行為相比，刑事附帶民事訴訟中的被告人在刑事訴訟中處于相對(duì)較弱勢(shì)的地位，在刑事訴訟中要注意民事訴訟程序的完整性，充分保障被告人在附帶民事訴訟中的平等地位和訴訟權(quán)利尤為重要。由于刑事附帶民事訴訟在本質(zhì)上是民事訴訟，在訴訟原則、主體范圍、賠償范圍、法律適用等方面均應(yīng)符合民事實(shí)體法以及程序法的要求，只有這樣，才能不違背刑事附帶民事訴訟的本質(zhì)屬性，亦不因被附帶使其成為刑事訴訟的附庸。 2、處理好法的價(jià)值之間的沖突。法的價(jià)值內(nèi)容主要有：正義、秩序、自由、平等、人權(quán)、民主、法治、權(quán)利、人的全面發(fā)展，等等。這些價(jià)值擁有獨(dú)特的

26、內(nèi)涵和意義，它們時(shí)而包容，時(shí)而并立，時(shí)而對(duì)立。價(jià)值本身的多元并存，決定了法的價(jià)值選擇的復(fù)雜性。改革開放之初，生產(chǎn)力落后，物質(zhì)生活匱乏，社會(huì)環(huán)境比較復(fù)雜，需要發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，最大限度地調(diào)動(dòng)主體積極性，促進(jìn)社會(huì)財(cái)富快速增長，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。所以，這一時(shí)期的法的價(jià)值選擇強(qiáng)調(diào)的是效益和秩序。但是，隨著社會(huì)財(cái)富的不斷豐富，以人為本理念深入人心，為了緩和社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，保護(hù)人人平等生存和共同發(fā)展，法在實(shí)現(xiàn)效益的基礎(chǔ)上更加注重公平 楊文麗 袁振輝著：《復(fù)雜性視野中法的價(jià)值思考》，2008年9月17日，。 ，在實(shí)現(xiàn)秩序的同時(shí)更加注重自由，注重對(duì)個(gè)體權(quán)利的保障。 3、摒棄傳統(tǒng)刑法理念，注意對(duì)受

27、害人的民事賠償。復(fù)仇是滿足個(gè)人狹隘私怨的行為方式，它僅僅是個(gè)人心理、情感的本能反應(yīng)，而非精神、意識(shí)的理性表現(xiàn)，是不文明社會(huì)的產(chǎn)物，不僅不能彌補(bǔ)犯罪所帶來的損失，而且會(huì)產(chǎn)生怨怨相報(bào)的惡性循環(huán)，從而引發(fā)更嚴(yán)重的社會(huì)后果。正是這種“復(fù)仇”觀念的存在和影響，導(dǎo)致我們?cè)诹⒎ê蛯?shí)踐上過分強(qiáng)調(diào)刑罰對(duì)犯罪的懲罰功能，強(qiáng)化對(duì)被告人施加肉體痛苦，弱化被告人在犯罪中應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。在現(xiàn)代社會(huì)，注重給受害人民事賠償是適應(yīng)社會(huì)的需要。 （二） 立法重構(gòu) 刑事附帶民事訴訟中的刑事部分和民事部分，是兩種性質(zhì)不通的法律關(guān)系，本應(yīng)適用不通的訴訟程序，但為了將同一犯罪事實(shí)產(chǎn)生的兩個(gè)訴合并審理，必須對(duì)我國附帶民事訴訟進(jìn)行更加

28、詳盡的立法，設(shè)專章進(jìn)行規(guī)定 許多學(xué)者通過分析大陸法系、英美法系及全蘇聯(lián)的刑事附帶民事訴訟制度，提出了我國的刑事附帶民事訴訟制度改革方向，有徹底分離式 、選擇式 、有限保留式 、完善式等不同觀點(diǎn)，筆者贊同通過設(shè)立專章進(jìn)行完善這一觀點(diǎn)。 ，否則無法解決制度層面的沖突。 楊飛雪著：《刑事附帶民事訴訟在審判實(shí)踐中的問題及對(duì)策》，《法治論衡》，2009年第1期，第61頁。 在重構(gòu)過程中必須注意下列問題： （1）立法要反映審判規(guī)律的需要：一是限制附帶民事訴訟受案范圍。縮小附帶民事訴訟受案范圍，有利于刑事案件的快速順利審結(jié)，刑事附帶民事訴訟案件的受理范圍應(yīng)限制在以下幾個(gè)方面：案件原告或者被告是否僅限于

29、加害人和受害人；是否存在第三人；案件事實(shí)是否清楚；案件是否提出反訴等。二是在有些案件的審理上允許民先于刑。從現(xiàn)實(shí)生活來看，現(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜，一味堅(jiān)持“先刑后民”原則可能嚴(yán)重阻礙被害人的利益保護(hù)。舉例言之：因我國刑事訴訟法未確立缺席審判制度，倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請(qǐng)求豈不永遠(yuǎn)不能解決？而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，不能實(shí)行“先刑后民”，反而只能實(shí)行“先民后刑”，才符合案件的特點(diǎn)和審判規(guī)律。 具體論述參見江偉 范躍榮著：《刑民交叉案件處理機(jī)制研究》（下），2005年2月2日，www.chinacourt.org。 三是正確處理檢察機(jī)關(guān)在附帶民事訴訟中的地位。強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的

30、監(jiān)督作用，可以要求檢察機(jī)關(guān)督促相關(guān)產(chǎn)權(quán)所有人提出刑事附帶民事訴訟。 （2）刑事附帶民事附帶立法系統(tǒng)化，構(gòu)成完整的訴訟程序。刑事附帶民事訴訟在刑事訴訟法構(gòu)建必須是一個(gè)完整的程序，包括提起主體 參見高淑琴著：《論附帶民事訴訟中的原告人》，《常州工學(xué)院學(xué)報(bào)》（社科版），2009年第6期。 、階段、受案范圍、被害人選擇救濟(jì)途徑的權(quán)利以及關(guān)于附帶民事訴訟財(cái)產(chǎn)的保全、證明、裁判和有關(guān)訴訟費(fèi)的支付和救濟(jì)等方面內(nèi)容，尤其是在執(zhí)行、及執(zhí)行與刑罰方面做出系統(tǒng)規(guī)定。 （3）理順法律之間關(guān)系，杜絕法律沖突。一是解決刑事法律和司法解釋之間的關(guān)系。二是解決附帶民事訴訟法律制度和民事法律制度之間的沖突，依照民事訴訟法

31、對(duì)當(dāng)事人范圍、證明標(biāo)準(zhǔn)和訴訟時(shí)效設(shè)置刑事附帶民事訴訟法的制度。 （4）明確賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)。將直接損失和一定范圍內(nèi)的間接損失、精神損害賠償納入賠償范圍之內(nèi)。只要物質(zhì)損失與犯罪行為之間有必然的聯(lián)系，就應(yīng)該計(jì)入，當(dāng)然這必須有前提條件，即是這種情形發(fā)生應(yīng)該是必然狀態(tài)而不是或然狀態(tài)，即是基于一般常識(shí)能夠肯定發(fā)生的而不應(yīng)存在不確定的情況。 高少勇著：《刑事附帶民事訴訟若干問題研究》，2003年9月3日，www.chinacourt.org。 在賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，或者制定出明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)，或者指明援引法律的那一個(gè)規(guī)定。 （5）注重對(duì)新制度的嘗試。許多學(xué)者提出建立被害人國家賠償制度、被害人國家救助制度，實(shí)

32、際上這些制度在實(shí)踐中已經(jīng)得到應(yīng)用，應(yīng)該通過立法確立下來。例如，發(fā)生重大礦難，國家在沒有對(duì)礦主審判的情況下對(duì)死者家屬予以賠償，實(shí)際上就是這些制度的應(yīng)用，因?yàn)榈V主才是責(zé)任人，應(yīng)該由礦主進(jìn)行賠償。 （三）實(shí)踐中應(yīng)注意的事項(xiàng) 法制的完善是不可一蹴而就的，在裁判附帶民訴訟案件時(shí)，教條理解法律，唯法條是從，并不能有效地實(shí)現(xiàn)法律的原義和法治的精神，也不能作到法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一。只有在法律的框架之內(nèi)，運(yùn)用司法為民指導(dǎo)附帶民訴訟案件的裁判，注重對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，同時(shí)要緊跟時(shí)代步伐靈活處理案件，才能探索出妥善裁判附帶民訴訟案件的新途徑。 （1）在立案環(huán)節(jié)上統(tǒng)一立案標(biāo)準(zhǔn)。立案是刑事附帶民事訴訟的第一環(huán)

33、節(jié)，在立案標(biāo)準(zhǔn)的把握上既要考慮法律規(guī)定，亦要考慮利于刑事審判需要，并不是所有的刑民交叉案件都需要通過附帶民事訴訟解決，如果單獨(dú)提起民事訴訟更利于受害人權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)該告知當(dāng)事人另行起訴，做出不予立案的決定。 （2）注意對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。附帶民訴訟制度自身的欠缺和法律之間的沖突，使當(dāng)事人對(duì)有關(guān)規(guī)定難以把握，法官在附帶民事訴訟中對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)成為一個(gè)重要的問題。首先，法官要充分釋法，這是目前附帶民訴訟制度現(xiàn)狀決定的；其次，在訴訟過程中要分階段，先告知法律規(guī)定的訴訟權(quán)利再由當(dāng)事人行使其應(yīng)有的權(quán)利；再次，對(duì)于當(dāng)事人提出的主張或請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)依法答復(fù)并解釋法律上的依據(jù)和理由，包括庭審中的口頭答復(fù)

34、和裁判文書中的書面答復(fù)。 （3）注重調(diào)解。調(diào)解作為解決民事糾紛的一種特殊的制度，在刑事附帶民事訴訟中發(fā)揮了較大的作用，大多數(shù)的刑事附帶民事案件都以調(diào)解得以解決。承辦案件的法官不管當(dāng)事人是否提出調(diào)解申請(qǐng)，法官都應(yīng)該盡心盡力主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解，以充分保障被告人因能和被害人和解并賠償其物質(zhì)損失從而獲得從輕處罰的機(jī)會(huì)。應(yīng)多做說服工作，并調(diào)動(dòng)雙方的親屬、朋友、單位、街道等一切有利于調(diào)解的力量配合做好調(diào)解工作，盡量化解矛盾已達(dá)成調(diào)解協(xié)議，爭(zhēng)取案結(jié)事了，化解社會(huì)矛盾。 （4）判決賠償尺度標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。在判決賠償尺度的把握上，首先要嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，在此的基礎(chǔ)上可以考慮地方因素和被告人的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，這樣才可以保證賠償尺度不會(huì)相差太遠(yuǎn)。同時(shí)要妥善處理好賠償和量刑之間的關(guān)系。 （5）注重對(duì)查封和凍結(jié)手段的應(yīng)用，加強(qiáng)執(zhí)行。刑事附帶民事訴訟執(zhí)行屬于民事執(zhí)行范疇，同時(shí)又由于其自身的特殊性，導(dǎo)致了在執(zhí)行時(shí)不同于一般普通的民事執(zhí)行，也更加難以執(zhí)行，要想徹底解決刑事附帶民事訴訟執(zhí)行問題，法律制度的完善是一個(gè)方面，加強(qiáng)司法實(shí)踐中執(zhí)行的力度是另一個(gè)方面，可以告知附帶民事訴訟當(dāng)事人有申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全和先于執(zhí)行的權(quán)利。在審判階段，法院要有對(duì)被告財(cái)產(chǎn)采取保護(hù)措施的意識(shí)，加強(qiáng)對(duì)這些手段的綜合應(yīng)用。 17