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精選資料 歐盟網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)限制制度協(xié)調(diào)的困境 ——以歐洲法院（ECJ）Infopaq案為視角 劉海虹 上海外國語大學法學院 上海市 200083 摘要：2001年歐盟《著作權(quán)指令》所規(guī)定的著作權(quán)的權(quán)利例外與限制制度并未能統(tǒng)一歐盟各成員國的著作權(quán)限制制度，而因其先天的結(jié)構(gòu)性缺陷該制度既不能提供法律上的確定性也不具備足夠的靈活性。各成員國對該規(guī)定的實施實踐充分暴露了這一缺陷。在網(wǎng)絡環(huán)境下，傳統(tǒng)的版權(quán)行業(yè)格局不斷被打破，互聯(lián)網(wǎng)參與者之間的利益關系更加復雜，著作權(quán)限制制度面臨更多的挑戰(zhàn)和機遇，這一切使歐盟對著作權(quán)限制制度的協(xié)調(diào)陷入困境。2009年7月16日，歐洲法院（ＥＣＪ）對Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening C-5/08的判決中對該規(guī)定的嚴格解釋更在司法實踐中凸顯了目前的困境。 通過對現(xiàn)階段歐盟著作權(quán)法權(quán)利限制制度協(xié)調(diào)困境產(chǎn)生的原因、現(xiàn)狀及其發(fā)展趨勢的分析和解讀，有助于我們在新技術不斷更新的今天把握知識產(chǎn)權(quán)國際保護的發(fā)展方向、認清該發(fā)展過程中的實質(zhì)矛盾，以便更好地完善我國著作權(quán)限制制度。 關鍵詞：歐盟著作權(quán)指令 著作權(quán)限制 三步檢驗法 歐洲法院（ECJ）Infopaq案 中圖分類號： ；文獻標識碼： ；文章編號： 2001年歐盟《著作權(quán)指令》第5條規(guī)定了網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)的權(quán)利例外與限制，試圖協(xié)調(diào)各成員國在權(quán)利限制和例外方面的法律規(guī)定。但是該條對于涉及復制權(quán)、向公眾傳播和提供權(quán)的例外與限制規(guī)定了一個窮盡式的清單，成員國不得規(guī)定超出該范圍的權(quán)利限制與例外。該條規(guī)定因凍結(jié)了新的例外與限制產(chǎn)生的可能性一直以來備受詬病。而數(shù)字和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對作品的使用不斷地為著作權(quán)權(quán)利限制制度的完善提出新的挑戰(zhàn)。 一、成員國著作權(quán)限制制度的差異及其成因 自現(xiàn)代著作權(quán)法律保護制度誕生以來，一直試圖在保護權(quán)利人的利益與維護社會公共利益之間維持適當?shù)钠胶?。而著作?quán)限制制度是這一平衡機制中最重要的利益調(diào)節(jié)器。各個國家的著作權(quán)法都有自己的著作權(quán)限制制度。就著作權(quán)法限制制度的立法模式而言，存在著以美國為代表的“因素主義”和與其相對應的以德國為代表的的“規(guī)則主義”。 “因素主義”和“規(guī)則主義”的主要區(qū)別如下：其一，在使用的作品和制品方面，“因素主義”允許對未公開出版或未向公眾提供的作品或制品予以使用；而“規(guī)則主義”只限于已經(jīng)發(fā)表或已經(jīng)向公眾提供的作品或制品；其二，在使用的目的上，“因素主義”在列舉使用目的時常使用“諸如”、“包括”等詞，以保持使用目的的開放性，而“規(guī)則主義”呈嚴格的封閉狀態(tài)，只限于法律規(guī)定中的使用目的；其三，在判斷是否為合理使用時， “因素主義”為法官提供了幾個判斷因素，如美國的著作權(quán)法將判斷因素提煉為如下四點：（1）使用的目的和性質(zhì)，包括是否具有商業(yè)性質(zhì)或是為了非營利的教育目的；（2）享有版權(quán)的作品的性質(zhì)；（3）與享有版權(quán)的作品整體相比所使用部分的數(shù)量和實質(zhì)性；（4）使用對享有版權(quán)的作品的潛在市場或價值的影響，收稿日期： 作者簡介： 劉海虹（1972年出生），女，安徽阜陽，上海外國語大學法學院講師，德國曼海姆大學法律系法學碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、歐盟法 [1] 《美國版權(quán)法》第107條。一般認為，1841年美國法官Joseph Story 在Folsom訴Marsh一案中的判決，是美國歷史上第一次對合理使用原則的表述。 而規(guī)則主義沒有提供判斷因素，直接規(guī)定特定行為就是合理使用。[2] 孫曄，李鑫. 德國著作權(quán)限制制度解釋方法變遷初探 [J/OL].政治學論文網(wǎng)http://politics.csscipaper.com/lawclass/cclaw/4251_6.html 訪問時間：2010年9月15日 兩種立法模式各有千秋?！耙?guī)則主義”的著作權(quán)限制制度具有較強的確定性，由于明確地規(guī)定了哪些行為屬于侵權(quán)的例外情形，人們在使用作品時可以對自己的行為后果有較清楚地預測。而“因素主義”的著作權(quán)限制制度的最大優(yōu)點就是靈活性：通過發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，可以利用衡平原則克服法律的僵化，更能靈活地應對新技術的發(fā)展給著作權(quán)法帶來的挑戰(zhàn)。這樣的立法模式的差異當然很大程度上是由于各國社會狀況和法律傳統(tǒng)的不同所造成的。 但是，作為采取“因素主義”著作權(quán)限制制度的代表的美國，在繼受英國著作權(quán)法傳統(tǒng)時卻選擇了與英國法截然不同的著作權(quán)限制制度的立法模式。其中一個很重要的原因就是美國憲法中明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)條款：“授權(quán)國會制定法律,對作者或發(fā)明人就其個人作品或發(fā)明的專有權(quán)利賦予一定期限的保護以促進科學和實用技藝的發(fā)展?！痹诿绹鳈?quán)法中,所有由英國法中繼受的理念和立法技術都服務于憲法中這一目的性規(guī)定,而這些規(guī)則性的條款( rules)作為立法者的手段,較少地受到傳統(tǒng)財產(chǎn)觀念的束縛。也正是因為這樣,美國著作權(quán)法肩負較少的負擔,更容易貫徹政策性規(guī)定,使得制度的發(fā)展空間更為寬廣。[3] 馬寧. 美國合理使用制度立法模式成因評析-- 以美國憲法為研究路徑.[J]《人文雜志》，2010年第2期: 186-188 鑒于歐盟成員國在著作權(quán)限制的規(guī)范上存在著上述差異，而隨著數(shù)字技術和網(wǎng)絡技術的發(fā)展， 跨國境的版權(quán)產(chǎn)品和鄰接權(quán)產(chǎn)品的貿(mào)易不斷增大，新的利用作品的商業(yè)模式不斷增加，傳統(tǒng)的版權(quán)產(chǎn)業(yè)受到巨大沖擊。比如，互聯(lián)網(wǎng)上的出版發(fā)行不再為某一行業(yè)、某些人所壟斷，一個人既可以同時是作者、出版者也可以是發(fā)行者和使用者；互聯(lián)網(wǎng)的交互性使得作者和使用者之間的界限越來越模糊。 互聯(lián)網(wǎng)的復雜性使得鼓勵技術進步和激勵創(chuàng)作與使公眾享受技術進步的成果和信息自由之間的矛盾空前尖銳。如何協(xié)調(diào)各成員國在網(wǎng)絡環(huán)境下的權(quán)利例外和限制成為歐盟制定版權(quán)指令過程中最耗費時間和精力的一項任務。[4] Bernt Hugenholtz. Why the Copyright Directive is Unimportant, and Possibly Invalid.[J] EIPR,2000 Issue 11 2001年4月9日歐盟議會通過了《歐盟議會和理事會關于協(xié)調(diào)信息社會中的著作權(quán)及其鄰接權(quán)若干方面的指令》，（以下簡稱《著作權(quán)指令》）該指令第5條就是針對網(wǎng)絡環(huán)境中著作權(quán)的例外與限制的。而第5條的最終文本也反映了立法者在這一問題上所面臨的艱難抉擇：雖然第5條以列舉的方式規(guī)定了各種情形的權(quán)利限制，但是在貫徹和實施這些權(quán)利限制上賦予各成員國極大地自主權(quán) -- 除了必須貫徹實施臨時復制的例外與限制之外，對于其他20個例外與限制成員國均可以自由選擇是否實施和如何實施。 二、歐盟著作權(quán)限制制度的框架 – 歐盟2001年《著作權(quán)指令》第5條及其缺陷 歐盟2001年《著作權(quán)指令》第5條一共有5款： 第1款規(guī)定了成員國必須實施的臨時復制的例外；第2款則規(guī)定的是五項選擇性的復制權(quán)的例外情形；第3款以列舉的方式規(guī)定了15種復制權(quán)與向公眾傳播和提供權(quán)共同使用的例外與限制；第4款規(guī)定成員國可以就發(fā)行權(quán)規(guī)定與復制權(quán)的例外或限制相似的例外或限制；而第5款則是所謂的“三步檢驗法”：上述四款中規(guī)定的例外與限制僅僅適用于特定的情形，不得與作品或鄰接權(quán)客體的正常使用相抵觸、也不得不合理地損害權(quán)利人合法利益。[5] Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, OJ, 167/10, June 22, 2001 乍一看來，第5條的規(guī)定結(jié)合了“規(guī)則主義”和“因素主義”兩種著作權(quán)限制的模式：第1-4款規(guī)定了窮盡式的權(quán)利例外和限制清單，而第5款則規(guī)定了一個開放式的判斷標準。這樣的結(jié)合應該兼具確定性和靈活性。然而，正如有些歐洲學者指出的：這一結(jié)合的結(jié)構(gòu)性缺陷首先在于其規(guī)定了窮盡式的權(quán)利例外和限制清單。因而，成員國不得規(guī)定超出該范圍的權(quán)利限制與例外。這就凍結(jié)了新的例外與限制產(chǎn)生的可能性，很難應對數(shù)字和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對作品的使用不斷地為著作權(quán)權(quán)利限制制度的完善提出新的挑戰(zhàn)。其次，“成員國除了必須實施第1款的權(quán)利例外與限制之外，對于第2-4款的例外與限制，有自由選擇是否實施和怎樣實施的權(quán)利”。這樣以來，成員國在國內(nèi)法中貫徹實施該條規(guī)定時并不會簡單地將該條規(guī)定的權(quán)利例外與限制原封不動地照搬到國內(nèi)法中，而是根據(jù)各自的法律傳統(tǒng)對這些限制予以選擇并以適合自己法律制度和傳統(tǒng)的方式在國內(nèi)法中予以規(guī)定。因此，成員國國內(nèi)法里的著作權(quán)權(quán)利例外與限制規(guī)定是否有效最終就取決于其是否符合歐盟的三步檢驗法這一抽象的標準。因此，該規(guī)定“既不能提供法律上的確定性也不具備足夠的靈活性”，是一種“最糟糕的組合”。[6] Martin Senftleben. The International Three-Step Test: A Model Provision for EC Fair Use Legislation. [J] JIPITEC 2010-01-02 此外，第5條規(guī)定的著作權(quán)例外與限制制度雖然考慮到了信息社會中使用作品形式的變化，但是還是基于傳統(tǒng)作品創(chuàng)作和銷售模式下較短的產(chǎn)業(yè)鏈（著作權(quán)人- 作品的傳播者-最終用戶），而在數(shù)字技術和網(wǎng)絡技術極其發(fā)達的今天，不斷會有新的商業(yè)模式出現(xiàn)，數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下作品創(chuàng)作和銷售及消費的產(chǎn)業(yè)鏈更長。[7] Thomas Dreier. Limitations: The Centerpiece of Copyright in Distress –An Introduction. [J] JIPITEC 2010-01-02 現(xiàn)有第5條規(guī)定的著作權(quán)限制與例外制度顯然不能有效應對這一變化。指令在運用“三步檢驗法”限定權(quán)利的限制與例外的時候，還特別關注了數(shù)字技術和網(wǎng)絡技術對于版權(quán)和鄰接權(quán)的影響。根據(jù)“重述”第44條的規(guī)定：“成員國在規(guī)定權(quán)利的限制和例外時，尤其應當注意在新的電子環(huán)境中，這些限制與例外所具有的日益增加的經(jīng)濟影響力。所以，就版權(quán)作品和鄰接權(quán)客體的某些用途而言，某些限制和例外的范圍有可能受到進一步的限制?！盵8] 李明德等. 歐盟知識產(chǎn)權(quán)法. [M] 北京：法律出版社， 2010年5月第1版：298 因而，實踐中，“三步檢驗法”并不會在需要的情況下通過創(chuàng)設新的權(quán)利例外和限制情形而具備應對新技術發(fā)展的靈活性。[8] 同上 三、歐盟主要成員國貫徹實施《著作權(quán)指令》第5條的實踐 由于上述《著作權(quán)指令》第5條規(guī)定的結(jié)構(gòu)上的缺陷，成員國在貫徹實施該條所確立的著作權(quán)限制與例外制度的實踐并不盡如人意。成員國根據(jù)自己的需要選擇適合自己的例外情形，即使是對同一例外情形，不同的成員國也會選擇以適合自己的方式實施。有些成員國，如德國和英國至今還在努力試圖在國內(nèi)法中清晰準確地界定符合第5條規(guī)定的權(quán)利限制與例外情形。以下以新聞報道例外的規(guī)定的轉(zhuǎn)化實踐為例說明成員國在貫徹和實施第5條規(guī)定的權(quán)利限制與例外制度上面臨的問題。 《著作權(quán)指令》第5條第3款第a)項規(guī)定了新聞報道的例外：為了新聞報道的目的，對已經(jīng)發(fā)表的有關時事經(jīng)濟、政治和宗教的文章、廣播稿及其他受保護客體進行復制、向公眾傳播或向公眾提供，除非作者明確表示保留權(quán)利，但應指明來源和作者。成員國可以規(guī)定該行為并不構(gòu)成對復制權(quán)和網(wǎng)絡傳輸權(quán)的侵權(quán)。 該項例外在各成員國的貫徹和實施各不相同：有些成員國在貫徹該條時并不要求必須指明來源和作者，有些成員國則要求使用者負有支付合理報酬的義務，還有國家則在該例外中增加了以翻譯的方式使用作品的規(guī)定。[9] Study on the Implementation and Effect in Member States’Laws of Directive 2001/29/EC on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society: Final Report，Institute for Information Law, University of Amsterdam, Feburary 2007 盡管成員國法院在解釋其國內(nèi)法中涉及本條的規(guī)定時應符合指令的規(guī)定，司法實踐中各成員國的法院對這一例外的解釋還是存在巨大的差異。對新聞報道例外的較狹義解釋認為該條例外僅限于新聞和廣播等傳媒機構(gòu)在報道中以復制的方式使用未明確保留權(quán)利的作品；而較寬泛的解釋則將該例外的適用延及就特定提供有關特定主題的二手信息的機構(gòu)和企業(yè)向其訂戶或雇員以新聞簡報的方式復制未明確保留權(quán)利的作品。而在有些成員國，法院甚至走得更遠，甚至將該例外適用于數(shù)字環(huán)境下以“電子新聞簡報服務”的方式銷售簡報前對整個報紙和期刊的掃描行為。[10] 同上 各成員國在國內(nèi)貫徹實施歐盟《著作權(quán)指令》規(guī)定的權(quán)利限制和例外制度上的確存在著很大的差異，這些差異既與成員國國內(nèi)的法律規(guī)定和法律傳統(tǒng)相關，也與指令本身所規(guī)定的權(quán)利限制和例外制度缺乏明確的指導性規(guī)定不無關聯(lián)。成員國幾年來在國內(nèi)法中貫徹實施《著作權(quán)指令》第5條的實踐表明：《著作權(quán)指令》所規(guī)定的著作權(quán)限制與例外制度對歐盟著作權(quán)限制和例外制度的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一并沒起到很大的作用。但是，隨著數(shù)字技術和網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展，數(shù)字化產(chǎn)業(yè)在歐盟發(fā)展迅猛。據(jù)歐盟統(tǒng)計局的資料，到2008年，歐盟數(shù)字化產(chǎn)業(yè)已占其國內(nèi)生產(chǎn)總值的8%以上，年市場貿(mào)易總額接近1萬億歐元。[11] 歐盟：積極開拓數(shù)字化市場. [N/OL] 中廣網(wǎng) http://www.cnr.cn/allnews/201001/t20100125_505941577.html，（ 訪問時間2010年9月19日） 通過網(wǎng)絡實現(xiàn)的內(nèi)容生產(chǎn)和內(nèi)容交易也極其繁榮。這些不僅要求有一個更加靈活和統(tǒng)一的歐盟著作權(quán)保護制度給予著作權(quán)人充分的權(quán)利保護，同時也要求一個靈活的權(quán)利限制制度以免阻礙數(shù)字產(chǎn)業(yè)新興的技術和服務模式的健康發(fā)展。2009年歐盟委員會發(fā)表了《就知識經(jīng)濟下的著作權(quán)若干問題向歐洲議會和理事會的通報》，特別強調(diào)了在數(shù)字產(chǎn)業(yè)時代歐盟現(xiàn)有的著作權(quán)限制和例外協(xié)調(diào)的困境。但是，這一通報是否會促成《著作權(quán)指令》第5條的修改還不得而知。[12] Lucie Guibault. Why Cherry-picking Never Leads to Harmonization. [J] JIPITEC 2010-01-02 綜上所述，從立法層面上，歐盟著作權(quán)限制和例外制度的協(xié)調(diào)并不盡如人意。但是，正如有些學者指出的，在理想的情況下歐洲法院是可以通過行使其解釋歐盟法律的權(quán)利對現(xiàn)有法律規(guī)定中的缺陷予以彌補，比如可以對第5條規(guī)定的權(quán)利限制和例外在必要的時候做較寬泛的解釋。[13] Jonathan Griffiths. Unsticking the centre-piece – the liberation of European copyright law? [J] JIPITEC 2010-01-02 但是，事實上，歐洲法院于2009年7月16日在Infopaq International AS v. Danske Dagblades Forening (C-5/08)一案所作的判決卻恰恰相反。 四、歐洲法院（ＥＣＪ）Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening C-5/08 案 本案大致案情是：Infopaq 是一家從事媒體監(jiān)控和分析業(yè)務的公司，主要業(yè)務就是從丹麥的日報和其他期刊中選擇文章制作內(nèi)容摘要。文章是根據(jù)客戶提出的一定的主題進行選擇的，而選擇本身則是通過“數(shù)據(jù)采集程序”完成的。完成的摘要通過電子郵件發(fā)給客戶。DDF是一家丹麥日報出版商專業(yè)協(xié)會，其主要職能包括為其成員提供著作權(quán)問題的幫助。2005年DDF發(fā)現(xiàn)Infopaq未經(jīng)相關權(quán)利人的許可擅自為營利目的掃描報紙上的文章。 Infopaq數(shù)據(jù)采集程序包括以下五個階段，涉及四種復制行為：（1）Infopaq的雇員將相關的出版物在電子登記數(shù)據(jù)庫中進行手工登記。（2）拆除出版物的裝訂以便掃描。在掃描之前，從登記數(shù)據(jù)庫中選擇需要掃描的部分。掃描生成TIFF格式文件。掃描完成后，TIFF格式文件將被傳送到OCR（光符識別）服務器。（3）光符識別服務器將TIFF格式文件轉(zhuǎn)換為可以被數(shù)字處理的數(shù)據(jù)。在該過程中，每個字母的圖像都被轉(zhuǎn)換為電腦可以識別的文字代碼，并且以計算機系統(tǒng)可以識別的文本格式保存。最后刪除TIFF格式文件完成光符識別過程。（4）處理文本文件以便找到事先確定的關鍵詞。每次找到與關鍵詞相匹配的信息，就會生成數(shù)據(jù)，給出相配的內(nèi)容所在的出版物、所在的章節(jié)和頁碼。用戶輸入關鍵詞進行搜索時，系統(tǒng)就會自動采集該關鍵詞前后各五個詞，形成一份11詞摘要。該摘要的紙質(zhì)文本將被打印出來，但是數(shù)據(jù)采集整個過程完成之后所有的電子圖像和文本文件均被自動刪除。[14] 本案判決書原文請見http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:220:0007:0007:EN:PDF 訪問時間2010年9月19日 Infopaq認為其行為不需要許可，于是在丹麥高級法院對DDF提起訴訟，請求法院作出指令承認Infopaq在丹麥有權(quán)不經(jīng)DDF及其成員的許可使用上述方法采集數(shù)據(jù)。高級法院駁回原告起訴，原告上訴至丹麥最高法院。2007年12月丹麥最高法院請求歐洲法院就與本案有關的幾個先決問題對《著作權(quán)指令》相關條款作出解釋。 該案爭議的焦點在于： （1）Infopaq通過數(shù)據(jù)采集程序?qū)?1詞摘要的復制是否構(gòu)成《著作權(quán)指令》第2條規(guī)定的“部分復制”；（2）Infopaq的行為是否屬于《著作權(quán)指令》第5（1）條規(guī)定的復制權(quán)的例外。 就第一個爭議，歐洲法院認為：對受著作權(quán)保護的作品中一個由連續(xù)的11個詞語構(gòu)成的片段進行復制，如果該片段包含作者具有獨創(chuàng)性的表達，即構(gòu)成部分復制。而對于該片段是否包含具有獨創(chuàng)性的表達則應由成員國法院決定。這就意味著復制如果包含受著作權(quán)保護的有獨創(chuàng)性的表達，就構(gòu)成侵權(quán)。因而在分析侵權(quán)的時候首先要確定被擅自復制的內(nèi)容是不是受著作權(quán)保護的作品。但是，在判斷擅自復制行為是否屬于著作權(quán)的限制和例外時，還需要考察其他的因素，比如在德國不僅要考慮被控侵權(quán)者復制的內(nèi)容占受保護的作品的比例，還要考慮被控侵權(quán)者復制的內(nèi)容在自己的作品中所占的比例。這些因素至少在歐洲法院在Infopaq案的判決中并未提及?！? 而就第二個爭議，歐洲法院指出：“與指令所確立的一般原則不同的指令條款必須予以嚴格的解釋”。[15] [2009]ECDR 16, 第【56】段 而所謂的一般原則就是指令所規(guī)定的各項權(quán)利，因而，對于權(quán)利的例外必須予以嚴格解釋。[16] Jonathan Griffiths. Unsticking the centre-piece – the liberation of European copyright law? [J] JIPITEC 2010-01-02 法院還指出，對權(quán)利例外的解釋應根據(jù)第5（5）條規(guī)定的“三步檢驗法”予以解釋。[17] [2009]ECDR 16, 第【58】段 有學者指出歐洲法院在該判決中所指出的對權(quán)利限制與例外的解釋原則實際上就是某些成員國（如德國）法院在解釋權(quán)利限制和例外條款時一直堅持的“嚴格解釋原則”[18] 近十年來德國法院在對限制制度進行司法解釋的過程中一直刻板遵守“收縮性的解釋規(guī)則”和“類推適用的禁止”的準則。2002年7月11日聯(lián)邦法院在Pressspiegel案做出的判決開啟了對德國著作權(quán)法第49條第1款規(guī)定的新聞剪輯例外這一著作權(quán)限制條款進行類推適用的可能性。它以擴展性解釋的方式將電子新聞剪輯這一有異于傳統(tǒng)新聞剪輯的新興事物納入了第49條第1款的范疇，從而填補了法律制度的漏洞。但是，為了防止對電子新聞剪輯的濫用以及由此給著作權(quán)人的利益帶來的消極影響，聯(lián)邦法院的判決電子新聞剪輯必須在下列前提條件下才能納入德國著作權(quán)法第49條第1款的范疇，才能夠享有和傳統(tǒng)的新聞剪輯一樣的特權(quán)。這就是所謂的附加限縮性前提條件的擴展性解釋。雖然這種解釋規(guī)則較之以往傳統(tǒng)的“收縮性的解釋規(guī)則”有一定的靈活性，但是不少學者認為由于附加限縮性前提條件本身缺乏一般的規(guī)則，這一解釋原則實際上可能比“因素主義“的解釋規(guī)則更缺乏確定性。 著作權(quán)限制和例外制度的核心價值就是在各種法益之間試圖維持一種平衡。而隨著時間的推移和科學技術的發(fā)展，法律對于各種利益保護的側(cè)重也會發(fā)生變化。對著作權(quán)限制制度的解釋也沒有必要拘泥于以前著作權(quán)法頒布時呈現(xiàn)在立法者面前的社會現(xiàn)狀和法制現(xiàn)狀，而應該突破與當時社會和法制條件下相適應的“嚴格解釋原則”。[19] Raue S. 329; BGH GRUR 2002, 963 Pressespiegel. 歐洲法院在Infopaq案判決中提出的解釋權(quán)利限制與例外應依據(jù)“三步檢驗法”的觀點也遭到不少學者的批評。無論是在《伯爾尼公約》中還是在Trips協(xié)定里，“三步檢驗法”都是用來限制成員國的國內(nèi)立法機構(gòu)在立法時引入一些不符合條件的權(quán)利限制與例外。[20] 《伯爾尼公約》第9（2）條，Trips協(xié)定第13條。 在近幾年歐洲各國的司法實踐中，也有成員國的法院在成員國現(xiàn)行國內(nèi)法規(guī)定的限制與例外制度均不涵蓋被控侵權(quán)行為時，應用“三步檢驗標準”對個案進行分析，從而對限制與例外條款做擴大解釋。[21] 如在涉及“網(wǎng)頁快照”的Google案中，西班牙巴塞羅那上訴法院就應用 “三步檢驗標準”對被告Google提供“網(wǎng)頁快照”的行為進行分析，最后認定其沒有不合理地損害著作權(quán)人的權(quán)利，沒有與作品的正常使用相沖突，是一種“被社會所容忍”的作品使用行為。因此Google不構(gòu)成侵權(quán)。 但是根據(jù)Infopaq案的判決，《著作權(quán)指令》第5（5）條規(guī)定的“三步檢驗標準”則是用來阻止法官適用那些不符合條件的權(quán)利限制與例外條款。[22] Jonathan Griffiths. The Three-step Test in European Copyright Law – Problems & Solutions [S][2009] IPQ: 428 這種對“三步檢驗標準”的適用實際上可能比“嚴格解釋原則”還要嚴格。[23] Jonathan Griffiths. Unsticking the centre-piece – the liberation of European copyright law? [J] JIPITEC 2010-01-02 綜上所述，歐洲法院在Infopaq案所作的判決表明其并沒有通過行使其解釋歐盟法律的權(quán)利對指令第5條規(guī)定的權(quán)利限制與例外制度即缺乏確定性又不具靈活性的結(jié)構(gòu)缺陷予以彌補，而是使這一問題更加突出。 5、 對歐盟走出信息社會著作權(quán)限制制度協(xié)調(diào)困境的建議 對于歐盟如何走出當下對信息社會中著作權(quán)限制和例外制度的協(xié)調(diào)過程中所面臨的困境，歐洲學者們見仁見智，既有較為激進的“統(tǒng)一派”，也有溫和的“改革派”。2010年4月26日由歐洲知名著作權(quán)法學者和專家組成的Wittem Group經(jīng)過8年的努力，公布了由他們起草的《歐洲著作權(quán)法典》（European Copyright Code）作為未來歐盟著作權(quán)法協(xié)調(diào)的范例。[24] 《歐洲著作權(quán)法典》的全文請參考wittem project的官方網(wǎng)站：www.copyrightcode.eu 在該法典草案中，規(guī)定了強制性的例外與限制條款，有些例外條款的規(guī)定是相當開放的，以便司法機關根據(jù)具體情況靈活地適用。而且該草案還規(guī)定了一項開放的“例外總則”（“meta-exception”）：即“只要滿足相關權(quán)利限制的條件，并且在考慮第三方合法權(quán)利的情況下，該使用不與作品的正常使用相沖突也不會不合理地損害作者或著作權(quán)人的合法權(quán)利，那么任何其他符合所列舉的使用的使用都是允許的?！盵25] 《歐洲著作權(quán)法典》第5.5條 這一規(guī)定實際上允許成員國制定任何歐洲著作權(quán)法典未規(guī)定的權(quán)利例外，條件是這些例外必須符合現(xiàn)有的法定權(quán)利例外并且符合“改良版”的“三步檢驗標準”。 在溫和的改革派看來，重新制定一套歐盟層面上的信息社會著作權(quán)限制制度顯然是不現(xiàn)實的。畢竟現(xiàn)有的制度已經(jīng)在成員國貫徹實施，而且若再重新制定一套制度又不知要經(jīng)歷怎樣漫長和艱辛的博弈過程，此外科學技術日新月異，終究不可能制定一套一勞永逸的權(quán)利例外與限制制度。因此，改革派建議對現(xiàn)有的權(quán)利限制與例外制度進行改革，比如從立法層面上在現(xiàn)有的權(quán)利限制與例外規(guī)定中增加明確保護基本權(quán)利（如言論自由、隱私權(quán)保護）和公共利益（信息獲取，新聞報道等）的條款[26] C. Geiger. Fundamental Rights: a Safeguard for the Coherence of Intellectual Property Law. [S] [2004] IIC : 268 ?；蛘咴谒痉▽用嫔厦鞔_把傳統(tǒng)上僅作為著作權(quán)限制與例外制度的限制標準的“三步檢驗法”作為一個“相稱性”測試方法（proportionality test）， 即，根據(jù)具體情況根據(jù)“三步檢驗法”標準既可以對現(xiàn)有的權(quán)利限制與例外做限制性解釋也可以對其做擴大性解釋。[27] D. Gervais. Towards a New Core International Copyright Norm: the Reverse Three-Step Test. [J] Marquette IP Law Review 2005- 9:1,32; M. Senftleben. Overprotection and Protection Verlaps in Intellectual Property Law – the Need for Horizontal Fair Use Defences 載A Kur編Horizontal Issues in Intellectual Property Law: Uncovering the Matrix. [M] Edward Elgar,, 2010 當然，也有學者認為“三步檢驗法”畢竟是作為著作權(quán)限制和例外制度的限制而設立的，即便是作為“相稱性”測試標準予以靈活應用，還是由于并沒有較明確的參考因素而缺乏一定程度的確定性和規(guī)范指導性， 因此，最好還是引入類似美國合理使用判斷“四因素標準”的“歐盟合理使用條款” （European Fair Use Doctrine）。[28] Jonathan Griffiths. Unsticking the centre-piece – the liberation of European copyright law? [J] JIPITEC 2010-01-02 六、對歐盟信息社會著作權(quán)限制制度協(xié)調(diào)困境的評價及其啟示 回顧著作權(quán)法律制度的發(fā)展歷史，科學技術的進步和經(jīng)濟的發(fā)展不斷地沖擊現(xiàn)有的著作權(quán)法律保護制度，同時也在不斷地促進其進一步發(fā)展。在當今經(jīng)濟全球化、文化多元化、信息無國界化的信息社會，歐盟在協(xié)調(diào)成員國著作權(quán)法律制度的過程中所面臨的困境只是知識產(chǎn)權(quán)國際保護所面臨的困境的一個縮影。作為歐盟著作權(quán)法一體化進程中的核心環(huán)節(jié)之一，信息社會里著作權(quán)限制與例外制度的協(xié)調(diào)同時也集中反映了目前著作權(quán)制度面臨信息社會日新月異的技術的沖擊所帶來的諸多問題。而我國當前涉及互聯(lián)網(wǎng)的著作權(quán)糾紛也在逐漸增多。從立法層面上，這些新技術領域的法律法規(guī)往往相對滯后，缺乏明確的法律規(guī)則；而在司法層面上，人民法院迫切需要準確把握網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)司法保護的尺度，妥善處理保護著作權(quán)與保障信息傳播的關系。[29] 2009年10月，最高人民法院發(fā)布的《關于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》要求人民法院準確把握網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)司法保護的尺度，妥善處理保護著作權(quán)與保障信息傳播的關系，既要有利于網(wǎng)絡新技術和新商業(yè)模式的開發(fā)和運用，又要充分考慮網(wǎng)絡侵權(quán)的特點和維權(quán)的困難，完善網(wǎng)絡環(huán)境下的證據(jù)規(guī)則，有效保障著作權(quán)。 因此，對于目前歐盟信息社會著作權(quán)限制與例外制度協(xié)調(diào)困境的客觀分析和評價，不僅能對我們更好地完善信息社會里我國著作權(quán)限制與例外制度帶來有益的啟發(fā)，而且對于我們客觀、深入地了解目前知識產(chǎn)權(quán)國際保護的現(xiàn)狀并更積極有效地參與到有關知識產(chǎn)權(quán)國際保護的談判也有所啟示。 首先，自20世紀90年代以來，隨著數(shù)字和網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展，從作品創(chuàng)作到使用的產(chǎn)業(yè)鏈比以往任何時候都更復雜。以出版業(yè)的變化為例，在傳統(tǒng)的信息傳播格局中，離開出版社的策劃、組織，圖書的生產(chǎn)工作就無法順利進行，知識由作者向讀者的流動也就沒有可能。而數(shù)字出版技術出現(xiàn)之后，任何一個具備基本計算機知識和上網(wǎng)條件的人在理論上都可以成為作者，任何人都可以在網(wǎng)上發(fā)表自己的作品，出版社不再是出版流程中不可缺少的環(huán)節(jié)，書店也不再是作品流通中必然的環(huán)節(jié)。著作權(quán)人既是作者，又可以是出版發(fā)行者。同時，著作權(quán)主體的范圍將不斷擴大。視頻分享、信息搜索服務等新的可能涉及到對他人作品利用的商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)。因而著作權(quán)限制與例外制度這一權(quán)益平衡的協(xié)調(diào)器的重要性也比以往任何時候都應該受到重視。而在經(jīng)濟全球化的形勢下，“因素主義”的著作權(quán)限制與例外制度由于以立法形式確認合理性的判斷標準，能夠使各種使用作品情形的裁量有了統(tǒng)一的原則和明確的方法。而通過堅持法官的自由心證發(fā)揮其自由裁量權(quán)，以達利用衡平原則克服法律的僵化，因而能夠更靈活地應對日新月異的科技發(fā)展給著作權(quán)制度帶來的挑戰(zhàn)。雖然，缺乏確定性一直是 “因素主義”的權(quán)利限制制度最大的詬病，[30] D. Nimmer. Fairest of them All and Other Fairy Tales of Fair Use. [S] 66 Law & Contemp Probs 263 (2003) 281 這一制度在網(wǎng)絡環(huán)境中平衡各方利益的有效性有目共睹，而其靈活性給新的商業(yè)模式的激勵作用更是不容忽視。因而，近年來，不少采用“規(guī)則主義”的國家均出現(xiàn)了以美國法為樣板，采用開放式的“因素主義”立法模式來平衡網(wǎng)絡環(huán)境中的作品使用問題，如拿大、荷蘭、澳大利亞、新加坡和以色列。而日本和韓國目前也有采納“合理使用”制度的動議。[31] Y.Chang. Debates on Introduction of Fair Use to the Copyright Act of Japan & Korea. Do Japan and Korea need Fair Use? [J] Quarterly Review of Coporation Law and Society. 2010. 3:282; T. Ueno. Rethinking the Provisions on Limitations of Rights in the Japanese Copyright Act – Towards a Japanese-Style Fair Use Clause. [J] AIPPI Journal, July 2009:159 這些發(fā)達國家在面臨本國著作權(quán)限制與例外制度的僵化弊端時，均希望對現(xiàn)有制度有所改革而更好地迎接新技術的挑戰(zhàn)，保持其在新興的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的競爭中始終處于領先地位。當前進一步協(xié)調(diào)歐盟著作權(quán)限制與例外制度的呼聲，尤其是建立一個兼具“規(guī)則主義”和“因素主義”著作權(quán)限制制度優(yōu)點的“歐洲合理使用”原則的建議鮮明地體現(xiàn)了歐盟要改變其在新的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)競爭中已經(jīng)落后于美國的現(xiàn)狀的迫切需要。而另一方面，對走出歐盟著作權(quán)限制與例外制度的協(xié)調(diào)困境的各種建議其實也反映了國際上在協(xié)調(diào)著作權(quán)限制與例外制度上的最新發(fā)展。[32] 參見 The Munich Decalaration on a Balanced Interpretation of the Three-step Test in Copyright Law (2008) 39 IIC 707, 該宣言指出對三步檢驗法德解釋不應做狹義解釋， 并增加了應考慮第三方的合法利益之因素等內(nèi)容。 在歐盟學者提議制定“歐洲合理使用”原則的呼聲越來越高，而世界上很多國家也在紛紛采用開放式的“因素主義”立法模式和在司法實踐中更為靈活地利用“三步檢驗法”的時候，我國不應盲從潮流，而是站在有利于我們社會經(jīng)濟文化發(fā)展的戰(zhàn)略高度，既要實事求是又要審時度勢，借鑒有益的國外經(jīng)驗，根據(jù)自己特有的經(jīng)濟發(fā)展情況和法律傳統(tǒng)與文化進一步完善適合我國發(fā)展的著作權(quán)限制與例外制度。 其次，當前歐盟在協(xié)調(diào)成員國著作權(quán)限制與例外制度的過程中所面臨的困境突出體現(xiàn)了各國法律傳統(tǒng)的差異和在經(jīng)濟全球化的今天保持一定的文化多樣性的重要性。協(xié)調(diào)的過程之所以艱難，一部分原因在于“因素主義”和“規(guī)則主義”的長期存在的差異。同時，雖然成員國意識到進一步協(xié)調(diào)的好處，但是不少成員國還是不情愿以犧牲自己本國的文化傳統(tǒng)為代價來換得更高程度的協(xié)調(diào)。這也是為什么在歐盟的知識產(chǎn)權(quán)法一體化進程中，著作權(quán)法的一體化遠較專利法和商標法的一體化緩慢和艱難得多的原因之一。珍視文化和歷史傳統(tǒng)的歐洲，對經(jīng)濟全球化所帶來的文化多樣性消失的威脅有著很強的危機感。知識產(chǎn)權(quán)國際保護的不斷加強同樣也會對文化多樣性帶來一定的威脅。 最后，和所有的歐盟法律協(xié)調(diào)一樣，著作權(quán)法的協(xié)調(diào)不僅涉及法律制度和傳統(tǒng)，還是經(jīng)濟和政治力量博弈的過程。歐盟著作權(quán)一體化立法主要是歐盟幾個實力強大的成員國積極推動和促成的，著作權(quán)一體化立法可以保障貨物、服務的自由流動，促進內(nèi)部市場的完善。但是，它也會對著作權(quán)保護水平相對落后的成員國的著作權(quán)制度和與著作權(quán)相關的出版印刷、計算機軟件、音像制品等相關產(chǎn)業(yè)造成巨大沖擊。同時對著作人相關權(quán)利過高的保護無疑也會在某種程度上加劇著作權(quán)人的個人利益與社會公共利益之間的矛盾。[33] 姜偉. 歐盟著作權(quán)一體化立法研究. [D] 濟南：山東大學法學院2010年 在歐盟著作權(quán)限制與例外制度的協(xié)調(diào)過程中，我們不僅看到國家這一傳統(tǒng)的參與者，還有跨國企業(yè)、各種機構(gòu)（如著作權(quán)集體管理組織）也在法律的協(xié)調(diào)過程中扮演舉足輕重的角色。同樣，知識產(chǎn)權(quán)法在國際層面的協(xié)調(diào)也涉及各種力量的博弈， 現(xiàn)有的規(guī)則往往也是在幾個發(fā)達國家的推動下促成的，也會對發(fā)展中國家的相關產(chǎn)業(yè)和傳統(tǒng)文化資源造成巨大沖擊。因此，作為有著悠久文化傳統(tǒng)和歷史的發(fā)展中大國，我們應該充分意識到發(fā)達國家主導的知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的發(fā)展給文化多樣性和公共利益帶來的威脅，更積極有效地參加著作權(quán)國際立法，努力爭取在著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護國際公約修訂、制定過程中的發(fā)言權(quán)，表達我國的利益訴求和聲音，爭取建立和完善更加有利于我國著作權(quán)保護和著作權(quán)國際貿(mào)易的國際著作權(quán)法律制度。[34] 同上 The Dilemma of the Harmonization of Copyright Limitation and Exception in the Digital Era in EU -- Reflections from the Perspective of ECJs Decision in Infopaq Liu Haihong Law School of Shanghai International Studies University, Shanghai, 200083 Abstract: Article 5 of the Copyright Directive of 2001 of EU fails to harmonize the copyright restriction and exception system of the member states, and also fails to provide legal certainty and necessary flexibility due to its structural defect, which is reflected from the implementation practice of the member states. In digital era, the broken structure of traditional copyright industry and the complexity of the relationship between the internet participants provide both challenges and opportunities to the traditional system of copyright limitation and exception. ECJs strict interpretation of Article 5 in Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening C-5/08 on July 16, 2009 made the dilemma even more acute. The analysis and interpretation of the causes, current situation and future trend of such dilemma helps to identify the direction of development of international IP protection, the essential conflicts in such development and improved our system of copyright limitation and exception. Key Words：EU Copyright Directive Copyright limitation Three-step Test ECJ Infopaq Case  THANKS !!! 致力為企業(yè)和個人提供合同協(xié)議，策劃案計劃書，學習課件等等 打造全網(wǎng)一站式需求 歡迎您的下載，資料僅供參考 可修改編輯