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合同解除與違約責(zé)任的規(guī)定 　 　合同的解除有狹義與廣義之分，我國(guó)合同法采廣義的概念，它是指在合同依法成立后二尚未全部履行前，當(dāng)事人基于協(xié)商，法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而使合同關(guān)系歸于消滅的一種法律行為，包括約定解除和法定解除兩種情形，其中約定解除又可分為協(xié)議解除和約定解除權(quán)。 　　先說(shuō)協(xié)議解除，它是指當(dāng)事人通過(guò)事后訂立一個(gè)新合同而解除原來(lái)的合同，根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人有權(quán)通過(guò)協(xié)商解除合同，他人無(wú)權(quán)干涉。此時(shí)有一問(wèn)題，即一方有違約行為，但雙方當(dāng)事人已達(dá)成解除協(xié)議，此時(shí)另一方是否可主張違約責(zé)任？對(duì)此觀點(diǎn)不一，有認(rèn)為此時(shí)視為非違約方拋棄請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利，因?yàn)閰f(xié)議解除本就是為了解決糾紛，當(dāng)事人若不拋棄權(quán)利，完全可以請(qǐng)求損害賠償而不與對(duì)方當(dāng)事人達(dá)成解除協(xié)議，否則徒生糾紛。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為雖達(dá)成解除協(xié)議，但并不影響非違約方主張損害賠償，因?yàn)闄?quán)利的拋棄事關(guān)重大，應(yīng)予明示，解除協(xié)議若沒(méi)有對(duì)此作出明確約定，應(yīng)視為沒(méi)有約定。且合同解除有其內(nèi)在的機(jī)能與目的，與權(quán)利拋棄無(wú)涉。相比之下，第二種觀點(diǎn)可能更有道理一點(diǎn)。但是，我覺(jué)得第一種說(shuō)法也要根據(jù)具體情況來(lái)考慮，確定能不能根據(jù)你的行為來(lái)推定你放棄了這個(gè)權(quán)利，這要根據(jù)具體的案情來(lái)作進(jìn)一步的考查。 　　第二個(gè)，約定解除還有一種情況——《合同法》九十三條的第二款，約定解除條件主要是當(dāng)事人事先約定某種條件，等待條件一旦存在，一方享有解除權(quán)。特別和大家強(qiáng)調(diào)一下，這種事先約定解除權(quán)的情況和我們前面講的附條件合同里面的約定解除條件，這是有區(qū)別的。比如雙方約定，我把這個(gè)房屋租給你半年，我們達(dá)成一個(gè)協(xié)議，如果乙在單位分到房子，我們解除特定合同或者書(shū)面合同。合同里面如果這樣寫(xiě)，如果乙方分到房子，甲方有權(quán)解除合同，這是一種寫(xiě)法。另一種說(shuō)法就是如果乙方分到房子，甲方合同解除。這兩種情況有什么區(qū)別呢？（答：第一種情況約定了解除條件，只要條件一成立，這個(gè)合同自然已經(jīng)解除。另一種情況如果是約定解除權(quán)，當(dāng)這個(gè)條件成立之后，有這個(gè)解除權(quán)選擇是否解除這個(gè)合同。這個(gè)合同有可能解除，也有可能不解除。）對(duì)，這個(gè)區(qū)別主要在這個(gè)地方，約定解除權(quán)和約定解除的區(qū)別就在這個(gè)地方，如果合同規(guī)定的是有權(quán)解除合同，實(shí)際上約定的是一種解除權(quán)。給了你這種權(quán)利，但是這個(gè)合同還沒(méi)有當(dāng)然解除，合同的解除要取決與你是不是行使這個(gè)權(quán)利?！逗贤ā肪攀龡l的第二款規(guī)定的含義，必須要有一個(gè)實(shí)際的行使的行為。當(dāng)然不解除條件的話，就向剛才講的標(biāo)準(zhǔn)，乙方如果分到了房子，合同解除，這指的是約定的解除條件。在約定解除條件的情況下，一旦條件成就，這個(gè)合同當(dāng)然的解除，不需要行使任何權(quán)利。這個(gè)要根據(jù)（案情）合同具體怎么規(guī)定的來(lái)分析，這個(gè)在審判實(shí)踐中差別是非常大的。大家注意《合同法》九十三條的第二款里面提到解除合同條件成就是解除權(quán)人可以解除合同，實(shí)際上他的含義就是有權(quán)解除合同，不是說(shuō)合同自動(dòng)的終止的意思。 　　第二種就是法定的解除，法定解除可以分作兩類(lèi)，一類(lèi)是不可抗力，另一類(lèi)我們簡(jiǎn)單的概括就是根本違約。不可抗力《合同法》第二條規(guī)定不能預(yù)見(jiàn)、不能避免，并且不能克服的客觀情況。原來(lái)的《合同法》規(guī)定的是一旦發(fā)生不可抗力，合同當(dāng)然可以解除。后來(lái)我們?cè)谟懻摃r(shí)感覺(jué)到這個(gè)抗力本身它對(duì)合同的影響在不同的情況下是不一樣的?？赡馨l(fā)生天災(zāi)人禍，但是并不意味著你的合同完全不能履行，也可能只導(dǎo)致了部分不能履行，或者導(dǎo)致了感知不能履行，這樣就要看不可抗力它對(duì)合同的影響究竟到了什么程度。所有《合同法》用這個(gè)必須是不可抗力導(dǎo)致了合同當(dāng)事人根本不能實(shí)現(xiàn)他的合同目的時(shí)候，就是影響是重大的，是他訂立合同的目的根本不可能達(dá)到，這個(gè)時(shí)候發(fā)生合同的解除，才行使法定的解除權(quán)。這個(gè)所謂不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，就是指當(dāng)事人在訂立合同的時(shí)候，所追求的目的以及從合同中獲得的基本利益和目標(biāo)不能得到實(shí)現(xiàn)。比如買(mǎi)賣(mài)合同一方向訂約的目的或者對(duì)方支付的價(jià)款，另一方為了獲得對(duì)方標(biāo)出的貨物，如果支付的價(jià)款和標(biāo)出的貨物根本不能達(dá)到，那么就是說(shuō)合同訂立的目的就不能實(shí)現(xiàn)了。 　　第二大類(lèi)就是根本違約，所謂的根本違約也叫重大違約。為什么我們要引用根本違約這個(gè)概念，我們的《經(jīng)濟(jì)合同法》在93年修改的以后規(guī)定的就是一方違約，另一方就有權(quán)解除合同。這項(xiàng)規(guī)定是非常不好的，因?yàn)檫`約它的情況是非常復(fù)雜的。比如說(shuō)一個(gè)案例，被告方購(gòu)買(mǎi)馬口鐵，因?yàn)樵谶@個(gè)開(kāi)戶行里，實(shí)際上被告已經(jīng)很早就把錢(qián)匯入他的開(kāi)戶行里了，由于開(kāi)戶行的原因使被告的匯款晚到了原告的戶頭里三天，原告就提出來(lái)，因?yàn)槟阃淼搅巳?，我要解除合同。在這三天之內(nèi)這種標(biāo)的它的市場(chǎng)價(jià)格沒(méi)有任何的影響，也沒(méi)有任何的波動(dòng)。原告之所以要解除合同實(shí)際上是他自己沒(méi)有那么多的貨物可交，他正好找到一個(gè)借口。我們過(guò)去《經(jīng)濟(jì)合同法》任何違約都可以解除合同，這樣以來(lái)合同那怕是在輕微違約的情況下也可以解除。所以，它導(dǎo)致合同關(guān)系不穩(wěn)定，也會(huì)使一方非誠(chéng)實(shí)守信的當(dāng)事人可以利用這個(gè)輕微的違約來(lái)解除合同，濫用這個(gè)解除合同的權(quán)力。 　　《合同法》引用了根本違約概念，根本違約按照《合同法》94條實(shí)際上應(yīng)當(dāng)把它看作是因?yàn)橐环竭`約導(dǎo)致另一方合同的目的不能實(shí)現(xiàn)。我們注意一下第四項(xiàng)它有一個(gè)兜底性的條款，當(dāng)事人一方不能履行債務(wù)或者有其他違約行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，兜底條款就表明這個(gè)。合同法實(shí)際上對(duì)根本違約的寬限就是以是否實(shí)現(xiàn)合同訂約的目的。前面所列舉的從第二項(xiàng)到第四項(xiàng)都是導(dǎo)致合同的根本目的不能實(shí)現(xiàn)，第二項(xiàng)講的預(yù)期違約，包括了明示和默示的兩種形式。在履行期屆滿前，一方明確表示不履行債務(wù)，這是明示違約，以自己的行為表明不履行主要債務(wù)叫做默示違約，這樣都會(huì)使訂約的目的不能實(shí)現(xiàn)?！逗贤ā?4條第3款講的是遲延履行，遲延違約怎樣才能夠推定為是一種根本違約，這是一個(gè)很復(fù)雜的問(wèn)題。我剛才講的期限在合同里面它的意義在不同的情況下是很不相同的。在剛才的案例里面，只是晚到了三天，我們不能說(shuō)它構(gòu)成根本違約。但是在有些情況下，可能晚到一天就可能構(gòu)成根本違約。比如說(shuō)我要訂購(gòu)八月十五號(hào)的月餅，你八月十六號(hào)才交給我。今天結(jié)婚訂了一桌酒席，你說(shuō)明天來(lái)吃。不就晚了一天嗎？這個(gè)時(shí)候我們不能說(shuō)一天、兩天不那么重要，但是在法律上我們必須要形成一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生催告程序，通過(guò)一個(gè)程序來(lái)解決這個(gè)程序，就是說(shuō)一旦遲延，然后催告要求你立即履行。催告的同時(shí)也要給一個(gè)合理的期限，繼續(xù)履行。換言之也就是給一個(gè)寬限期，催告之后給了一個(gè)寬限期還沒(méi)有在合理期限內(nèi)履行，構(gòu)成根本違約，不管你是不是給我造成了重大的損害就構(gòu)成根本違約。這個(gè)和大陸法系很多國(guó)家規(guī)定的不一樣，德國(guó)是采取期限代之催告，就是說(shuō)只要合同到期了不要催告，這個(gè)我覺(jué)得這樣判斷可能不明確。你說(shuō)合同到期了，也許因?yàn)楦鞣N原因不能及時(shí)、馬上的把貨物送到，比如說(shuō)在送貨的途中出了車(chē)禍或者交通堵塞，幾百公里都走了就差幾公里趕不到了，你馬上打電話說(shuō)，別來(lái)了合同已經(jīng)到期了，合同已經(jīng)解除了，這個(gè)恐怕不行。這樣怎么辦呢？合同規(guī)定二十號(hào)交付，我提出一個(gè)要求催告，同時(shí)再給你五天的時(shí)間，如果在這五天內(nèi)還不能交付，那就對(duì)不起了，解除合同。這里面需要討論的是這個(gè)寬限期多長(zhǎng)時(shí)間才算是合理的，我們強(qiáng)調(diào)必須是合理的，究竟多長(zhǎng)要根據(jù)每一個(gè)合同具體的情況來(lái)判斷，不能由債權(quán)人和非違約方來(lái)進(jìn)行確定。 　?。▎?wèn)：在《合同法》94條第2項(xiàng)到第4項(xiàng)在出現(xiàn)這種根本違約的情況下，法律已經(jīng)規(guī)定的程序了很多了，比如說(shuō)違約由抗辯權(quán)等等，再規(guī)定解除權(quán)有什么必要性呢？） 　　王利明：這個(gè)是非常重要的，我們說(shuō)根本違約它是一個(gè)很抽象的概念，我們是引用了根本違約這個(gè)概念來(lái)限制解除權(quán)。但是根本違約太抽象了，法官判斷的時(shí)候很難掌握。比如說(shuō)延遲履行，什么叫根本違約，這個(gè)無(wú)法判斷只有用一個(gè)催告程序來(lái)解決。逾期違約能不能構(gòu)成，這個(gè)要加以限定。因?yàn)檫^(guò)去我們沒(méi)有規(guī)定逾期違約能不能解除合同，剛才提問(wèn)的問(wèn)題也可以通過(guò)其他方法來(lái)解決，為什么一定要規(guī)定解除權(quán)呢，解除為什么要實(shí)行補(bǔ)救？我們的合同法里面合同責(zé)任沒(méi)有規(guī)定解除，如果我們不用合同責(zé)任用補(bǔ)救，比如我們說(shuō)甲和乙，甲是違約方，乙是非違約方，講到責(zé)任必定是甲要承擔(dān)責(zé)任，但是講到補(bǔ)救權(quán)是真對(duì)乙方非違約分的，在發(fā)生解除合同的時(shí)候，給他補(bǔ)救但不一定是他承擔(dān)責(zé)任，這就是為什么解除不能放在責(zé)任里面的原因就在這里。但也可能是因?yàn)榻獬鴮?dǎo)致責(zé)任，給他一種解除權(quán)是對(duì)他的補(bǔ)救，但并不意味著他行使了解除權(quán)他就要承擔(dān)責(zé)任。為什么給他一個(gè)補(bǔ)救，原因是在于很多情況下，合同的繼續(xù)履行或者繼續(xù)存在對(duì)于非違約方來(lái)說(shuō)是一個(gè)不堪忍受的負(fù)擔(dān)。比如說(shuō)，你把房屋租給我，你屋子里面到處都漏雨，因?yàn)楫?dāng)時(shí)租不到房子沒(méi)辦法租到這里來(lái)了?，F(xiàn)在很多地方都有空房子，你的房屋到處漏雨、設(shè)施又不完備。如果我不解除這個(gè)合同我還敢和另外的房屋訂合同嗎？那需要等待，我可能還要求賠償，要求賠償同樣也遇到一個(gè)問(wèn)題，那個(gè)合同怎么辦，因?yàn)楹灹艘荒甑暮贤?，只履行了一個(gè)月，能不能馬上和別人訂一個(gè)新的合同搬出去。為什么說(shuō)解除是補(bǔ)救就在這個(gè)地方，在這種情況下你已經(jīng)構(gòu)成根本違約，主要義務(wù)你沒(méi)有履行。包括水電。修補(bǔ)房屋等等，修繕義務(wù)你沒(méi)有履行。這個(gè)時(shí)候我完全可以解除合同，然后去訂一個(gè)新的合同。但同時(shí)我也可以保留去追究你違約責(zé)任的權(quán)利。但解除的時(shí)候你沒(méi)有承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)我來(lái)說(shuō)是一個(gè)很好的補(bǔ)救。所以說(shuō)它是一個(gè)重要的道理就在這里，是一個(gè)很重要的補(bǔ)救和救濟(jì)。 　　履行還有一種情況就是可以以程序來(lái)限定，但是有時(shí)候合同履行以后，他已經(jīng)導(dǎo)致了我的合同根本目的不能實(shí)現(xiàn)了，就象我剛才講的我八月十五日要月餅，你八月十六日送來(lái)，八月十六我還有沒(méi)有必要再繼續(xù)催告你，再給你五天的寬限期，這可不可以呢，這個(gè)也不必要了。這樣的話我們不得以又規(guī)定《合同法》第九十四條、第四款，就是因?yàn)槟愕倪t延履行已經(jīng)導(dǎo)致了合同目的不能實(shí)現(xiàn)，在這種情況下不適用《合同法》第94條第3款不需要經(jīng)過(guò)催告程序，直接就可以解除合同。無(wú)論是法定的解除還是約定的解除，我們必須要強(qiáng)調(diào)的是都是闡述一種解除權(quán)。在我們國(guó)家合同法里面沒(méi)有自動(dòng)解除這樣一個(gè)概念，只有在雙方約定解除的時(shí)候，從合同成立之日起解除合同，但是對(duì)于約定解除權(quán)以及法定解除權(quán)都規(guī)定了一個(gè)權(quán)利，這個(gè)權(quán)利是不是行使完全由解除權(quán)人自己認(rèn)定?！逗贤ā返?5條第2款規(guī)定了權(quán)利行使的期限，首先如果在法定和約定的期限內(nèi)，這個(gè)權(quán)利沒(méi)有行使的這個(gè)權(quán)利消滅?，F(xiàn)在的問(wèn)題就是法律目前還沒(méi)有對(duì)解除權(quán)作出明確的期限限制，《合同法》第95條第2款，在沒(méi)有規(guī)定的期限內(nèi)怎么辦，沒(méi)有規(guī)定的期限經(jīng)過(guò)對(duì)方催告后，在合理的期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。這句話當(dāng)然也有爭(zhēng)議，沒(méi)有規(guī)定的期限是不是要完成兩個(gè)條件，第一是催告，第二個(gè)條件是在合理的期限內(nèi)不行使的，這個(gè)有不同的看法。比如一個(gè)案例，合同規(guī)定一方如果不能辦理執(zhí)照，另一方有權(quán)解除合同。在開(kāi)辦執(zhí)照過(guò)了一年，還沒(méi)有辦下來(lái)，但對(duì)方提出解除合同。違約方也說(shuō)現(xiàn)在過(guò)了一年執(zhí)照也沒(méi)有辦下來(lái)，當(dāng)然我承認(rèn)，我也違約了，但是這并不影響別的條款履行，合同不應(yīng)該解除。因?yàn)槟阋呀?jīng)過(guò)了有效期了，在這個(gè)一年很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)你沒(méi)有提出解除合同，這個(gè)合同應(yīng)該不能解除了，因?yàn)楝F(xiàn)在合同繼續(xù)有效的履行，現(xiàn)在爭(zhēng)議的是非違約方能不能解除合同，按照《合同法》第95條已經(jīng)喪失了解除權(quán)，但是非違約方提出來(lái)說(shuō)按照《合同法》第95條繼續(xù)催告，你沒(méi)有明確告訴我要不要解除這個(gè)合同。這個(gè)爭(zhēng)論的問(wèn)題，應(yīng)該怎么來(lái)理解？你認(rèn)為要不要繼續(xù)催告？（答：我覺(jué)得應(yīng)該考慮一下非違約方的意思，為了達(dá)到一種比較可行的操作程序加以確定，無(wú)論是給這種惡意提供一種保護(hù)，經(jīng)過(guò)一年雙方都知道，而且還在履行合同。我覺(jué)得不能這樣，因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》訂立的原則，你已經(jīng)過(guò)了合理期限了。）這個(gè)問(wèn)題我個(gè)人比較傾向于解除權(quán)的合理期限履行的問(wèn)題，也就是說(shuō)《合同法》第95條、第2款我的理解重點(diǎn)就是在合理期限內(nèi)沒(méi)有行使權(quán)利，這個(gè)必須要進(jìn)行催告程序，要根據(jù)這些情況來(lái)考慮。有些學(xué)者認(rèn)為必須要完成這兩個(gè)缺一不可，所以根據(jù)我剛才的這個(gè)解釋總有些不理解。就是說(shuō)合同履行了一年也沒(méi)有提出異議，現(xiàn)在突然提出來(lái)要解除合同。你在合理期限內(nèi)沒(méi)有提出來(lái)，沒(méi)有問(wèn)我要不要解除這個(gè)合同。所以我就不能解除合同，這個(gè)有沒(méi)有道理？ 　　下面我談?wù)劦诙€(gè)問(wèn)題就是關(guān)于實(shí)際履行，《合同法》第109條、第110條、第111條所謂實(shí)際履行就是指一方違反合同時(shí)，另一方有權(quán)要求違約方依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。過(guò)去我們講實(shí)際履行是把他作為應(yīng)該基本原則，實(shí)際履行在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的時(shí)候，當(dāng)時(shí)合同的履行是完全計(jì)劃的代替。所以合同規(guī)定完成多少，你就完成多少，這樣不能用損害賠償來(lái)代替。但是作為一種補(bǔ)救的方式，繼續(xù)履行它是必要的。一方違反了合同，另一方有權(quán)要求你繼續(xù)履行合同，這個(gè)繼續(xù)履行合同就是實(shí)際履行。它的補(bǔ)救方式可以通過(guò)要求對(duì)方繼續(xù)履行合同，從而使他訂立合同的目的能夠完全達(dá)到。所以為什么實(shí)際履行在合同法里面是把它放在首要的位置。大家看看《合同法》的107條原來(lái)最早的寫(xiě)法一直采取的是列舉的方式，合并以后，還是可以看出來(lái)，繼續(xù)履行就是講的實(shí)際履行。大家要有這樣應(yīng)該概念，我們講的實(shí)際履行就是繼續(xù)履行，繼續(xù)履行只不過(guò)是一種補(bǔ)救方式，而且按照《合同法》第107條是把它作為首要的方式來(lái)規(guī)定，也就是說(shuō)在一方違約以后，這個(gè)繼續(xù)履行是首選的補(bǔ)救方式。選擇補(bǔ)救方式這個(gè)選擇權(quán)在誰(shuí)于呢！是在非違約方，非違約方他有權(quán)選擇可以繼續(xù)履行合同，但也可以不選擇它轉(zhuǎn)化為其他賠償都可以?！逗贤ā返?07條就是賦予了非違約方一種選擇的權(quán)利，因?yàn)閷?duì)于違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這些責(zé)任，但是對(duì)于非違約方選擇那一種都是我的權(quán)利。其中最重要的在立法上就是實(shí)際履行《合同法》第109條、第110條的規(guī)定區(qū)分了兩種情況，很多人對(duì)這兩條不能理解，這個(gè)立法的意圖在那里。首先我們剛才講了合同法是把實(shí)際履行當(dāng)作一種補(bǔ)救的方式，是非違約法繼續(xù)選擇的一種補(bǔ)救方式，當(dāng)非違約方選擇了這種補(bǔ)救方式以后，對(duì)于違約方來(lái)說(shuō)，我向你提出要求你繼續(xù)履行，但對(duì)于違約方他有什么樣的抗辯理由?！逗贤ā返?09條、110條的區(qū)別實(shí)際是從非違約方的抗辯角度來(lái)考慮的，按照《合同法》第109條，如果是金錢(qián)債務(wù)或者其他標(biāo)的，如果一方不履行金錢(qián)和報(bào)酬，另一方要求你支付金錢(qián)或報(bào)酬，也就是要求你繼續(xù)履行，在另一方要求你繼續(xù)履行的情況下，債務(wù)人不得提出任何抗辯事由，必須無(wú)條件的支付，這種實(shí)際履行是沒(méi)有任何抗辯理由的。原來(lái)我一直建議要把這個(gè)金錢(qián)債務(wù)寫(xiě)成純粹的無(wú)過(guò)失責(zé)任，金錢(qián)債務(wù)甚至不用不可抗力來(lái)免責(zé)。意思就是說(shuō)欠債必須還錢(qián)，這個(gè)道理非常簡(jiǎn)單是天經(jīng)地義的。欠了別人的錢(qián)不能說(shuō)發(fā)生了地震或者山洪欠的錢(qián)就一風(fēng)吹了，發(fā)生了變故以后欠的錢(qián)你還是要還。比如說(shuō)發(fā)生了地震，我的稻子收不上來(lái)，交不了貨這個(gè)可以，但是你不能欠錢(qián)不還，我在你這打工半年了，現(xiàn)在地震了，你就對(duì)我說(shuō)對(duì)不起你的錢(qián)我不給了，這個(gè)不行。支付財(cái)物時(shí)，這些該支付的不受任何影響。但是后來(lái)感覺(jué)這樣寫(xiě)是不是覺(jué)得法律太殘酷了，實(shí)際上我覺(jué)得這樣寫(xiě)有利于強(qiáng)化信譽(yù)。后來(lái)我這個(gè)建議沒(méi)有被采納，現(xiàn)在的寫(xiě)法就是實(shí)際履行你不得抗辯，簡(jiǎn)單的來(lái)講你不能講任何理由，延誤了實(shí)際履行你就必須還錢(qián)?！逗贤ā返?10條就是對(duì)非金錢(qián)債務(wù)有違約的，對(duì)方是可以抗辯的，一方要求實(shí)際履行違約方是可以抗辯的。這個(gè)第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)就是他的抗辯理由，第一項(xiàng)就是法律上或者事實(shí)上不能履行，這個(gè)法律上不能履行就是說(shuō)在某種情況下，比如說(shuō)延期合同，我現(xiàn)在有病了，你不能非要把我從病床拉起來(lái)去唱歌，這個(gè)是在法律上不執(zhí)行的，因?yàn)檫@個(gè)強(qiáng)制債務(wù)人的人身，法律上不能履行。在事實(shí)上不能履行，比如標(biāo)的物毀損滅失了，很難給你交貨，但是這是一個(gè)無(wú)法替代的標(biāo)的。第二項(xiàng)就是事實(shí)上不能成立，也許是標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高，當(dāng)然這些指的是具有人身性質(zhì)和提供服務(wù)的，這些合同但是債務(wù)的標(biāo)的不適合強(qiáng)制履行。所謂履行的費(fèi)用過(guò)高就是實(shí)際履行在經(jīng)濟(jì)上不合理。第三項(xiàng)就是債權(quán)人在合理期限內(nèi)未按要求履行，就是你一直要求我賠償損失，沒(méi)有提出要求實(shí)際履行。在這種情況下，你在向我要求實(shí)際履行，我就可以提起抗辯，我認(rèn)為你已經(jīng)超過(guò)了這個(gè)合理期限。所以《合同法》第109條和第110條簡(jiǎn)單的區(qū)別就是，第109條是不能抗辯的第110條是非金錢(qián)債務(wù)是可以抗辯的。 　　《合同法》第111條、112條講的是實(shí)際履行的一種特殊方式，就是在達(dá)成履行的情況下，可以采取修理。更換、重作等這樣一種形式，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。第112條是當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。比如你沒(méi)有按時(shí)交貨，我現(xiàn)在要求你繼續(xù)履行，你現(xiàn)在交了，但是你在遲延期限內(nèi)給我造成的損害，并不是你交了貨就可以免除，我還可以要求你賠償在遲延期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)向我承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。 　下面我主要講一下違約金，合同法規(guī)定的違約金制度與以前相比，有以下幾點(diǎn)變化： 　　第一點(diǎn)，就是《合同法》第114條，違約金是當(dāng)事人事先約定的，在一方違約的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢(qián)。約定問(wèn)題的是很復(fù)雜的，但是我主要就新的《合同法》在違約金方面的一些變化和大家談一下。新的《合同法》在違約金方面和原來(lái)的相比較有哪幾方面的變化，第一個(gè)變化就是合同法規(guī)定違約金必須是約定的，不承認(rèn)法定的違約金，因?yàn)樵谛碌暮贤ㄖ?，我們一直有法定違約金存在。所以法官經(jīng)常可以宣告當(dāng)事人約定金無(wú)效，然后實(shí)行法律違約金。但是隨著《合同法》頒布以后，原來(lái)的經(jīng)濟(jì)合同法以及相關(guān)的幾個(gè)條例全部失效了，這樣法定違約金就不存在了。這就恢復(fù)了違約金的本來(lái)面目，因?yàn)檫`約金本來(lái)就是雙方當(dāng)事人約定的一種條款，違約金本來(lái)就是一個(gè)從合同，是附屬于合同的一個(gè)條款，違約金必須是約定的，這是違約金本來(lái)的性質(zhì)。立法上之所以要廢除這個(gè)法定違約金，其中一個(gè)重要的考慮就是這個(gè)法定違約金確實(shí)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)聯(lián)系在一起的，它具有明顯的懲罰性，任何法定違約金它都具有懲罰性。大家可以這樣來(lái)看，法律規(guī)定都把幅度規(guī)定死了，實(shí)際上就意味著一種懲罰條款，為什么要成立這種懲罰條款，就是因?yàn)檫^(guò)去我們把合同的履行當(dāng)作完全計(jì)劃的手段。只要當(dāng)事人不履行合同，就采用這種懲罰性的條款，來(lái)督促當(dāng)事人履行合同。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，違約金它本來(lái)的性質(zhì)應(yīng)該是補(bǔ)償性的。所以，《合同法》基于這種考慮刪去了法定違約金。 　　第二點(diǎn)，就是因?yàn)楹贤ㄋ鼜?qiáng)調(diào)違約金是一種約定的條款，因此它是優(yōu)先于損害賠償?shù)?。?yán)格的講《合同法》第114條應(yīng)該放在第113條的前面，道理就是先有違約金，然后才有損害賠償，也就是說(shuō)我們按照合同自由原則為了尊重當(dāng)事人的合同自由，合同自由其中也包括當(dāng)事人自由選擇合同的補(bǔ)救方式以及當(dāng)事人約定的違約金賠償數(shù)額。如果當(dāng)事人實(shí)行了約定的違約金，首先實(shí)行當(dāng)事人約定的違約金條款，區(qū)分責(zé)任的話可以簡(jiǎn)便的確立出來(lái)。在當(dāng)事人沒(méi)有確定違約金條款的時(shí)候，這樣可以使用法律的損害賠償責(zé)任，同時(shí)在當(dāng)事人約定的違約金不足以補(bǔ)償非違約方損失的時(shí)候，可以在繼續(xù)使用損害賠償。如果不存在這兩種情況，那么就不用執(zhí)行違約金，沒(méi)有必要在考慮損害賠償?shù)膯?wèn)題。所以，違約金是優(yōu)先于損害賠償使用的。 　　第三點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)違約金主要是補(bǔ)償性的。大陸法系民法以違約金責(zé)任是否可與實(shí)際履行并存為準(zhǔn)將違約金分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金，前者不承認(rèn)二者的并存，后者則承認(rèn)二者可以并用。我國(guó)關(guān)于二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有分歧，但新合同法強(qiáng)調(diào)違約金責(zé)任主要是補(bǔ)償性的這一點(diǎn)應(yīng)無(wú)疑義。但合同法114條第三款規(guī)定?！爱?dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”這就說(shuō)明在專(zhuān)為遲延履行而約定違約金場(chǎng)合，違約金與實(shí)際履行可以并存，此時(shí)有懲罰性違約金存在的空間，但此為例外。當(dāng)然，應(yīng)予說(shuō)明的是，這個(gè)規(guī)定基礎(chǔ)主要在于合同在當(dāng)事人，而根據(jù)合同自由的原則，當(dāng)事人于此之外約定懲罰性違約金也是可以的。 　　第四點(diǎn)應(yīng)予強(qiáng)調(diào)的是，任何違約金一經(jīng)約定，都是有效的，法官、仲裁庭無(wú)權(quán)宣告違約金條款無(wú)效，否則無(wú)異是對(duì)當(dāng)事人自由意志的侵犯，不合合同自由原則。以往司法的實(shí)踐很難令人滿意，法官、仲裁員任意宣告違約金條款無(wú)效的做法甚為普遍，應(yīng)予禁止。但對(duì)違約金進(jìn)行國(guó)家干預(yù)是必要，但其干預(yù)必須要符合一定的條件，據(jù)合同法114條第二款的規(guī)定，條件有二：一是約定的違約金過(guò)分高于或低于造成的損失的，二是必須要當(dāng)事人請(qǐng)求，法院或仲裁庭無(wú)權(quán)徑自作出調(diào)整。這里需要注意合同法的表述，當(dāng)約定違約金低于損失時(shí)，調(diào)整的條件較為寬松，也就是說(shuō)，此時(shí)只要當(dāng)事人提出請(qǐng)求一般就可獲得調(diào)整，而于高于損失場(chǎng)合，除非過(guò)分高于造成的損失，否則一般不予調(diào)整。再者，在“低于”場(chǎng)合，合同法規(guī)定當(dāng)事人可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以“增加”，而在過(guò)分高于場(chǎng)合，則是請(qǐng)求予以“適當(dāng)減少”，故二者即便在調(diào)整的度上也有區(qū)別。之所以作此種規(guī)定，原因在與違約金條款是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，它約定于違約之前，它與違約后造成的實(shí)際損失不可能一致，本屬正常；加之我國(guó)合同法規(guī)定的違約金主要是補(bǔ)償性違約金，故除非過(guò)分高于，否則一般不予調(diào)整，這是為了尊重當(dāng)事人的意思。也正因?yàn)槿绱?，所以其調(diào)整必須有當(dāng)事人自己作出申請(qǐng)。而于違約金低于實(shí)際損失時(shí)，合同法雖規(guī)定此時(shí)也可以請(qǐng)求調(diào)整，但學(xué)界有不同觀點(diǎn)。因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人完全可要求損害賠償，且合同法規(guī)定的違約金如前所述多為補(bǔ)償性的，而非懲罰性的，沒(méi)必要非得通過(guò)違約金制度來(lái)彌補(bǔ)損害，因?yàn)檫`約金條款本來(lái)就可以不予約定，而交由損害賠償制度來(lái)解決，我以為這種說(shuō)法是有道理的。這里還需要澄清的是，調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)是“造成的損失”，那么它究竟指什么損失呢，是否包括可得利益的損失？根據(jù)合同法113條的規(guī)定，應(yīng)該包括可得利益的損失，使得違約責(zé)任的承擔(dān)達(dá)到如同合同就像完全被履行時(shí)一樣，即就像沒(méi)有發(fā)生違約行為一樣。 　　下邊我講講違約金與其他一些補(bǔ)救方式之間的關(guān)系。先說(shuō)與實(shí)際履行的關(guān)系。違約金責(zé)任的主要目的是督促當(dāng)事人履行債務(wù)并制裁違約行為，違約金的支付并沒(méi)有使非違約方獲得基于合同所應(yīng)獲得的預(yù)期利益，即使違約金客觀上能夠補(bǔ)償非違約方的損失，非違約方仍可以要求繼續(xù)履行，所以二者是可以并存的，違約金的交付并沒(méi)有使債務(wù)人獲得一種違約的權(quán)利。不過(guò)，是否要求實(shí)際履行的權(quán)利在非違約方，所以如果非違約方要求實(shí)際履行，則二者并存，若不提出實(shí)際履行，則違約方只承擔(dān)違約金責(zé)任。但因?yàn)槲覈?guó)的違約金主要是補(bǔ)償性違約金，故在要求實(shí)際履行時(shí)，違約金應(yīng)以實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)包括可得利益的損失，否則無(wú)異于讓非違約方獲得不當(dāng)?shù)美? 　　違約金與定金的關(guān)系很密切，應(yīng)予區(qū)別。在我國(guó)，定金兼具擔(dān)保方式與違約責(zé)任方式兩種屬性，當(dāng)事人可以約定定金的性質(zhì)，若無(wú)特別約定，定金性質(zhì)為違約定金。由此可見(jiàn)，定金與違約金都是針對(duì)違約行為的，若二者并用，則一則有悖于違約金的補(bǔ)償性，使違約金具有了懲罰性，二則造成非違約方的不當(dāng)?shù)美?，所以原則上二者不能并用。但若二者系針對(duì)不同的違約行為而約定的，則此時(shí)互不影響，可以并存（嚴(yán)格的說(shuō)，此時(shí)談不上并存的問(wèn)題）。所以在同時(shí)約定違約金與定金時(shí)，原則上由非違約方選擇適用哪種責(zé)任形式。當(dāng)然不論哪種形式，都可與損害賠償并用。 合同法114條第一款規(guī)定了約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法，對(duì)其與違約金之間的關(guān)系如何理解？二者都是事先約定的，合同中約定的違約金一般來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)視為約定的損害賠償，但二者是有區(qū)別的。首先在能否與損害賠償并用上，約定的違約金的支付若不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失，受害人可以再要求損害賠償，因此違約金可與損害賠償并用。而約定損害賠償計(jì)算方法場(chǎng)合，本身就已約定了損害賠償，談不上再適用損害賠償?shù)膯?wèn)題。在是否允許法官或仲裁員調(diào)整上二者也有不同，對(duì)此學(xué)術(shù)界有不同觀點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)合同的解釋規(guī)則，應(yīng)理解為在約定損害賠償計(jì)算方法場(chǎng)合，不允許法官或仲裁員調(diào)整，因?yàn)?14條第一款先是將約定違約金與約定損害賠償并列，接著第二款又明確規(guī)定違約金可以調(diào)整，而對(duì)約定的損害賠償計(jì)算方法未作規(guī)定，因而應(yīng)作這樣的理解。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為此時(shí)可以調(diào)整，但準(zhǔn)用114條。我個(gè)人以為，應(yīng)該調(diào)整，因?yàn)榧s定損害賠償?shù)挠?jì)算方法，既是事先的約定，理論上說(shuō)，就永遠(yuǎn)不可能等于實(shí)際的損害，因而有調(diào)整的必要。但不能依據(jù)114條的規(guī)定，因?yàn)?14條規(guī)定的已經(jīng)非常清楚了，若允許準(zhǔn)用，有違法律的嚴(yán)肅性，而應(yīng)依據(jù)合同法54條顯失公平的規(guī)定，當(dāng)然它適用一年的除斥期間。最后還應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，不論是違約金條款還是約定損害賠償計(jì)算方法的條款都不能單獨(dú)被宣告無(wú)效，除非整個(gè)合同被宣告無(wú)效。 　　最后我講一下?lián)p害賠償問(wèn)題。這里首先將其與違約金責(zé)任作一區(qū)別。違約金的數(shù)額是事先約定的，當(dāng)事人訂立違約金條款時(shí)，難以預(yù)料到違約后的實(shí)際損失，正因?yàn)檫@樣，前邊在論述違約金責(zé)任時(shí)，我們講到了違約金的調(diào)整，當(dāng)然調(diào)整與否取決于非違約方是否提出請(qǐng)求。若于違約金低于造成的損失時(shí)，非違約方不請(qǐng)求調(diào)整違約金，則仍可請(qǐng)求損害賠償。違約金條款以違約行為的發(fā)生為適用前提，而不以損害的發(fā)生為必要，所以無(wú)損失而有違約行為時(shí)同樣也可執(zhí)行違約金條款。 　　這里講的損害賠償是指法定損害賠償，與前述的約定損害賠償不同。一方面，在約定損害賠償場(chǎng)合，一旦發(fā)生違約并造成受害人的損害，受害人不必證明具體損害的范圍就可以依據(jù)約定損害賠償條款而獲得賠償。此時(shí)其性質(zhì)是有爭(zhēng)議的，有認(rèn)為是違約責(zé)任的承擔(dān)，有認(rèn)為是替代義務(wù)的履行，各有其道理，你們下邊可以討論。當(dāng)然，若當(dāng)事人只是約定了損害賠償?shù)挠?jì)算方法，則受害人還應(yīng)當(dāng)證明損害的存在。另一方面，在確定適用時(shí)，若有約定損害賠償，則應(yīng)優(yōu)先于法定損害賠償而適用，因?yàn)楹贤P(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定本來(lái)就是任意性規(guī)定。所以，此處的損害賠償?shù)倪m用以無(wú)約定損害賠償為前提。 　　根據(jù)合同法113條，損害賠償應(yīng)遵循完全賠償原則，所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)擔(dān)。合同法113條第一款，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。給對(duì)方造成損失的，損失數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得利益”，規(guī)定的就是完全賠償原則。完全賠償就是使受害人恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，或者恢復(fù)到合同能夠得到嚴(yán)格履行情況下的狀態(tài)。根據(jù)該原則，違約方應(yīng)賠償受害人的實(shí)際損失和可得利益的損失。所謂可得利益，是指合同在履行后可以實(shí)現(xiàn)和取得的利益。它具有期待性，是一種預(yù)期利益，它必須通過(guò)合同的實(shí)際履行才能實(shí)現(xiàn)，而在未予實(shí)際履行時(shí)，它尚未由當(dāng)事人實(shí)際享有。但它不是一種不切實(shí)際的預(yù)期，而是一種現(xiàn)實(shí)的預(yù)期，因而它還具現(xiàn)實(shí)性。也就是說(shuō)，只要合同如期、嚴(yán)格的履行，它就會(huì)由當(dāng)事人享有。在賠償可得利益的損失時(shí)，必須要注意以下幾點(diǎn)： 　　首先可得利益的損失賠償旨在彌補(bǔ)受害人遭受的全部實(shí)際損失，而并不賠償其因從事一樁不成功的交易所，蒙受的損失，否則，則是將全部風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給違約方，這時(shí)違約方實(shí)際上充當(dāng)了非違約方的保險(xiǎn)人了。其次，在標(biāo)的物價(jià)格不斷波動(dòng)的情況下，可得利益的最高限額應(yīng)該是在合同完全履行時(shí)所應(yīng)取得的利益，而不應(yīng)超過(guò)此限額，否則也無(wú)異于讓違約方承受了非違約方的交易風(fēng)險(xiǎn)。再次，可得利益損失必須是純利潤(rùn)，而不應(yīng)包括取得這些利益所支付的費(fèi)用。比如說(shuō)我要作一個(gè)廣告，在上面租房，租到房拿去轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)租我可以獲得一萬(wàn)元或者十萬(wàn)元的利益，為了轉(zhuǎn)租為支付了幾千元的廣告費(fèi)，那么你不能說(shuō)我又要你賠償十萬(wàn)元轉(zhuǎn)租的費(fèi)用，又要你賠償那幾千元的廣告費(fèi)。因?yàn)槿绻@個(gè)合同要及時(shí)嚴(yán)格履行的話，你只能得到十萬(wàn)元的所得轉(zhuǎn)租的利益，但這十萬(wàn)元的轉(zhuǎn)租費(fèi)已經(jīng)包含了你的幾千元的全部利益。但是有一些情況下，如果這個(gè)賠償可得利益的損失還不能夠完全彌補(bǔ)你的費(fèi)用，你可另外要求對(duì)你費(fèi)用的支付，通常涉及到交貨大情況下，如果你把這批貨交給我，我又轉(zhuǎn)賣(mài)能夠獲得五萬(wàn)元的轉(zhuǎn)賣(mài)利潤(rùn)，但是我在交貨的過(guò)程中，我支付了一些其他費(fèi)用，這個(gè)費(fèi)用作為一種附帶的損失，我覺(jué)得也是可以要求賠償?shù)摹? 　　這個(gè)問(wèn)題大家應(yīng)該討論一下，當(dāng)時(shí)我們爭(zhēng)論了很長(zhǎng)時(shí)間也沒(méi)有爭(zhēng)論明白，它究竟是純利益還是毛利潤(rùn)。兩種說(shuō)法都有，都能舉出不同的例子。我是主張一種比較抽象的說(shuō)法，你只要達(dá)到了你訂約的目的，合同在正常履行的情況下，你獲得到了，你不能再要求。這個(gè)是到現(xiàn)在也沒(méi)有說(shuō)清楚的一個(gè)問(wèn)題，在合同法上能不能解決？而且很有意思的是，我問(wèn)一些英美學(xué)者，他們也沒(méi)有解決這個(gè)問(wèn)題，看法也是不一樣的。這里面談?wù)摰氖沁@種賠償不能夠把交易中的風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算在里面，損害賠償不能夠要求違約方承擔(dān)交易的風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)比較典型的就是說(shuō)，損害賠償指彌補(bǔ)受害人遭受到的全部損失，但不賠償受害人從事一樁不成功的交易所造成的損失，這種損失不能要求違約方來(lái)賠償。我們特別強(qiáng)調(diào)的就是《合同法》第113條的含義，它強(qiáng)調(diào)了一個(gè)可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則的限制，可預(yù)見(jiàn)規(guī)則指的是損害賠償不能超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)，預(yù)見(jiàn)到或者說(shuō)應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的原因違反合同可能造成的損失。所以我們講的這個(gè)合同它是一種交易，雙方當(dāng)事人完全是一種交易關(guān)系。為了減輕這個(gè)交易的風(fēng)險(xiǎn)，法律上鼓勵(lì)交易，盡可能使未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)能夠使當(dāng)事人能夠預(yù)見(jiàn)到，盡可能使訂約的雙方能夠預(yù)知未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。如果違約責(zé)任是無(wú)限大的，那么交易的風(fēng)險(xiǎn)是不可預(yù)測(cè)的，我們不知道將來(lái)違約以后，對(duì)我們有多大的損失。我們根本無(wú)法預(yù)測(cè)，如果這樣大家誰(shuí)也不敢作交易。為了幫助當(dāng)事人減輕交易的風(fēng)險(xiǎn)，使當(dāng)事人能夠預(yù)知將來(lái)違約以后，究竟有多大的責(zé)任。這樣他才敢去做交易，計(jì)算成本，違約以后預(yù)知能夠支付多大的賠償。我們?yōu)槭裁凑J(rèn)為違約責(zé)任里面能規(guī)定損害性賠償，而不能夠規(guī)定精神損害賠償，原因在于這種賠償它的數(shù)額上無(wú)法確定的，也是當(dāng)事人在訂約的時(shí)候是不可預(yù)期的，所以它不具有可預(yù)見(jiàn)性。如果允許對(duì)精神損害賠償?shù)脑挘敲唇灰椎娘L(fēng)險(xiǎn)是無(wú)限大的，這樣誰(shuí)也不敢投資交易。因此合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任一個(gè)重要的區(qū)別就在于不能夠說(shuō)違約以后，造成的損失都要有違約方賠償。侵權(quán)造成所有的損失都要賠償，但是違約不是這樣的，即使是違約造成的損失，那么還要看違約方在訂約的時(shí)候，能否合理預(yù)見(jiàn)到或者不能合理預(yù)見(jiàn)到的，畢竟是他的違約造成的，那么也是不能賠償?shù)摹Ｋ瓦`約是有關(guān)聯(lián)的，但是按照可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)，也必須要限制，首先強(qiáng)調(diào)的是時(shí)間上必須是在訂約時(shí)候預(yù)見(jiàn)，而不是違約發(fā)生的時(shí)候預(yù)見(jiàn)到的。預(yù)見(jiàn)的主體必須是違約方，而不是其他人。第113條既包括了可以預(yù)見(jiàn)到、應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到這個(gè)完全按照違約方的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷?？深A(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)就是對(duì)違約損害賠償?shù)囊粋€(gè)基本的限制。在我們合同責(zé)任里面，這是非常重要的，我們經(jīng)常要用這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)于違約方也可以以這個(gè)預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)作為他的一個(gè)合理的抗辯理由，這要看這個(gè)是不是可預(yù)見(jiàn)到的，來(lái)提出抗辯。