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山東高級(jí)法院關(guān)于新《婚姻法》適用中若干問題的調(diào)查報(bào)告（一） (2002年4月23日)山東省高級(jí)人民法院 (來自《典型案例與法律適用：1 婚姻家庭糾紛》，祝銘山主編，中國法制出版社2004年4月版) 最高人民法院： 根據(jù)你院法(民一)明傳(2002)第l號(hào)和(2002)法民一字第1號(hào)通知，我院組織人員就《婚姻法》適用中的若干問題進(jìn)行了調(diào)查，現(xiàn)報(bào)告如下： 一、貫徹實(shí)施新婚姻法的情況 新《婚姻法》頒布實(shí)施后，我們迅速組織力量，展開了對(duì)新《婚姻法》的宣傳學(xué)習(xí)活動(dòng)。 ——邀請(qǐng)最高法院的專家、領(lǐng)導(dǎo)就婚姻家庭案件中的理論和實(shí)務(wù)問題進(jìn)行專題講座，對(duì)保證適用法律的準(zhǔn)確性起到了重要作用。 ——組織民事審判人員認(rèn)真學(xué)習(xí)第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改(中華人民共和國婚姻法)的決定》，并利用院長培訓(xùn)班、庭長培訓(xùn)班、審判長培訓(xùn)班等各種形式，對(duì)審判人員進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。全庭人員還于2002年3。4月份參加了最高法院在全國舉辦的《婚姻法》等司法解釋學(xué)習(xí)班，進(jìn)一步領(lǐng)會(huì)了新頒法律的精神。 ——聯(lián)系審判實(shí)際，在《山東法制報(bào)(審判周刊)》上辟出專欄進(jìn)行針對(duì)修改后的婚姻法有關(guān)理論問題的探討，使大家明確了立法目的，掌握了立法精神，正確理解婚姻法的有關(guān)規(guī)定，能夠準(zhǔn)確地適用婚姻法。 ——為指導(dǎo)審判實(shí)踐，編寫了《新編婚姻法的適用》等業(yè)務(wù)書籍。 ——針對(duì)婚姻法司法解釋在理解和適用中可能存在的問題，我們擬于2002年5～6月份與山東省法官學(xué)院共同舉辦《婚姻法》及相關(guān)司法解釋培訓(xùn)班，計(jì)劃培訓(xùn)審判人員1000人左右。 ——在審判方面，各級(jí)人民法院在審判實(shí)踐中結(jié)合審判實(shí)際，注重對(duì)新《婚姻法》的運(yùn)用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2002年第一季度，我省各級(jí)人民法院共受理婚姻家庭案件21813件，其中涉及離婚的案件18595件，宣告婚姻無效和撤銷婚姻的案件12件，涉及財(cái)產(chǎn)的案件232件，涉及探望權(quán)的案件25件，涉及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)關(guān)系的案件1046件，涉及解除同居關(guān)系的案件231件，分別占一季度受理案件總數(shù)的85．25％、0．06％、1．06％．、011％、480％和1．06％。共結(jié)案10913件，其中離婚案件結(jié)案6051件，占結(jié)案總數(shù)的55．45％。在離婚案件中，共判決解除婚姻關(guān)系案件1479件，占離婚案件結(jié)案總藪的24．44％，調(diào)解解除婚姻關(guān)系案件3078件，占離婚案件總數(shù)的50．87％。從審理情況來看，各級(jí)法院在貫徹《婚姻法》的基本原則、保護(hù)婚姻家庭關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益方面，取得了較好的法律效果和社會(huì)效果。 二、審判實(shí)踐中存在的問題及原因分析 從各地的審判實(shí)踐來看，問題集中體現(xiàn)在離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割、探望權(quán)的行使和保護(hù)、離婚中的過錯(cuò)賠償?shù)确矫妗? 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，私營企業(yè)蓬勃發(fā)展，相伴而生的是夫妻離婚時(shí)的企業(yè)分割問題，有的是婚前一方創(chuàng)辦的企業(yè)，婚后夫妻共同經(jīng)營，有的是婚后夫妻共同創(chuàng)辦的企業(yè)，還有的是婚后一方繼承家族產(chǎn)業(yè)而夫妻共同經(jīng)營，對(duì)于這些企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按何種原則予以處理，是一個(gè)涉及到各個(gè)部門法的問題，需要綜合各部門法的規(guī)定加以處理。 隨著我國鼓勵(lì)民間資本興辦教育機(jī)構(gòu)的政策的實(shí)施，出現(xiàn)了一批私立學(xué)校，對(duì)于夫妻共同創(chuàng)辦的私立學(xué)校，在離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理，法律沒有明確規(guī)定，但若完全按照有關(guān)行政法規(guī)來處理，對(duì)當(dāng)事人又顯失公平。 對(duì)于家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的賠償金、一方參加人身保險(xiǎn)所獲得的賠償金應(yīng)當(dāng)如何處理，在實(shí)踐中也不好把握。 對(duì)于一方的股票、股權(quán)，在認(rèn)定和評(píng)估、處理方面也存在一定的困難。 對(duì)于夫妻的房產(chǎn)，因涉及到房改，其中的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，稍有不慎，容易出現(xiàn)偏差。 對(duì)于家庭承包經(jīng)營的土地等承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)如何處理? 新婚姻法規(guī)定了離婚后不與子女共同生活的一方有探望子女的權(quán)利，但這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)如何行使，法律和司法解釋并沒有規(guī)定，除了夫妻之外， 不與子女共同生活的第三者有無探望該子女的權(quán)利?侵害探望權(quán)的責(zé)任形式是什么? 第三者插足的案件，無過錯(cuò)一方以侵犯配偶權(quán)為名起訴的，應(yīng)如何處理?如何認(rèn)識(shí)過錯(cuò)賠償?shù)男再|(zhì)?有過錯(cuò)方提出離婚而無過錯(cuò)方不同意離婚的應(yīng)如何處理?等等。 我們認(rèn)為，存在以上問題的原因是多方面的，但主要集中在兩個(gè)方面：就立法方面而言，由于法律不可能事無巨細(xì)，要求法律對(duì)所有可能的情況都作出規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的，立法雖然要求遵循法律體系的統(tǒng)一性的原則，但立法過程中的疏漏也是在所難免的；就審判人員的素質(zhì)而言，由于我國人民法院的審判人員素質(zhì)參差不齊，對(duì)法律的理解不可能全部達(dá)到準(zhǔn)確、透 徹的程度，因此，在某些人看來不成問題的“問題”，在另一些人看來可能就是法律的“難題”，在具體的適用過程中就可能因?yàn)槔斫獾牟煌鞒霾煌倪x擇。 三、我們的主要做法 針對(duì)實(shí)踐中存在的問題，我們除了加強(qiáng)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，彌補(bǔ)自己法律知識(shí)的欠缺外，也就具體問題進(jìn)行了探討，對(duì)于法律未明確規(guī)定的問題，有的還結(jié)合自己的審判實(shí)踐提出了一些新的觀點(diǎn)。 (一)離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割方面 根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，在離婚案件中，一般性的財(cái)產(chǎn)如工資、獎(jiǎng)金收入、知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益、受遺贈(zèng)或繼承所得的財(cái)產(chǎn)等往往較好分割，爭(zhēng)議也不大，但是對(duì)于生產(chǎn)經(jīng)營性的財(cái)產(chǎn)和特定場(chǎng)合下的財(cái)產(chǎn)，因涉及到與其他法律法規(guī)的協(xié)調(diào)，因而難度較大。所謂生產(chǎn)經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)是指在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方或雙方以夫妻共同財(cái)產(chǎn)投資于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)所獲得的各種收益以及這些用于投資的財(cái)產(chǎn)。它包括夫妻一方或雙方獨(dú)自或與他人合資設(shè)立的各種類型的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)及其收益。由于這些財(cái)產(chǎn)及其收益往往具有一定的獨(dú)立性，且涉及到第三人的利益，因此在分割時(shí)必須注意與其他法律如合伙企業(yè)法、公司法等的協(xié)調(diào)。特定場(chǎng)合下的財(cái)產(chǎn)，包括夫妻共同居住的“部分產(chǎn)權(quán)”房屋、共同承租的房屋、土地承包經(jīng)營權(quán)、家庭保險(xiǎn)的收益等，因這些財(cái)產(chǎn)也不僅是涉及到夫妻雙方的利益，故在分割時(shí)也宜慎重。以下詳述之。 1．離婚時(shí)有關(guān)企業(yè)的處理 (1)總的原則 正確界定財(cái)產(chǎn)，分清財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，劃清財(cái)產(chǎn)界限。根據(jù)’《婚姻法》的規(guī)定，正確區(qū)分夫妻共同財(cái)產(chǎn)與各自所有的財(cái)產(chǎn)、婚前財(cái)產(chǎn)與婚后財(cái)產(chǎn)、婚前一方所有的財(cái)產(chǎn)與該財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益、夫妻共有財(cái)產(chǎn)與他人財(cái)產(chǎn)、有約定歸屬的財(cái)產(chǎn)與無約定歸屬的財(cái)產(chǎn)、企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)。在審判實(shí)踐中，法院應(yīng)進(jìn)行多方面的審查，以工商登記資料為基礎(chǔ)，參照相關(guān)法律法規(guī)，同時(shí)審查企業(yè)的資金來源、實(shí)際經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)形式和運(yùn)行機(jī)制，查明夫妻雙方在企業(yè)中所發(fā)揮的作用、影響程度，以及夫妻雙方在共同經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)中所占的真實(shí)份額。 堅(jiān)持合法性原則，依法處理。由于對(duì)企業(yè)處理涉及到不同的法律調(diào)整范圍，在具體操作時(shí)，除了堅(jiān)持《婚姻法》的基本原則外，必須遵守相關(guān)企業(yè)管理法律法規(guī)的規(guī)定。如合伙企業(yè)中，必須遵守重大事項(xiàng)由合伙人一致通過的規(guī)定，公司中必須遵守資本確定、資本維持、資本不變的資本三原則。遵守股份轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定，涉及企業(yè)變更的，必須遵守企業(yè)變更的實(shí)體性和程序性規(guī)定等。 依法維護(hù)第三人的合法權(quán)益。對(duì)企業(yè)的處理往往涉及到善意第三人和其他出資人的利益，在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)不得將第三人的財(cái)產(chǎn)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割，對(duì)于必須征得第三人同意的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)，應(yīng)事先取得第三人的同意，否則，夫妻一方或雙方應(yīng)對(duì)因此而給第三人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 (2)夫妻共同出資設(shè)立的合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、有限責(zé)任公司的處理 夫妻共同出資設(shè)立的企業(yè)，有兩種情況：一是夫妻以各自所有的財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立的企業(yè)，一是以夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立的企業(yè)。無論哪種情況，如果因夫妻雙方都不愿繼續(xù)經(jīng)營而涉及對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的分割的，應(yīng)按照有關(guān)企業(yè)清算的規(guī)定進(jìn)行清算并償還債務(wù)及其他應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用后，對(duì)剩余的財(cái)產(chǎn)在夫妻之間按照約定或出資比例或者平均進(jìn)行分割，并辦理企業(yè)注銷 手續(xù)。企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)和支付其他費(fèi)用的，如果企業(yè)的責(zé)任形式是有限責(zé)任，除法律規(guī)定的事由外，夫妻任何一方都不再承擔(dān)責(zé)任，也無所謂企業(yè)的財(cái)產(chǎn)分割問題；如果企業(yè)的責(zé)任形式是無限責(zé)任，則還應(yīng)以夫妻其他共同財(cái)產(chǎn)支付上述債務(wù)和費(fèi)用。 如果夫妻雙方都想繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)但又不愿與對(duì)方一起經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，由于雙方當(dāng)事人之間已經(jīng)喪失了作為企業(yè)運(yùn)營基礎(chǔ)的當(dāng)事人互信，雙方共同經(jīng)營已無實(shí)際必要，對(duì)企業(yè)進(jìn)行清算也不太合適，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的實(shí)際情況處理：適合分立的，進(jìn)行企業(yè)分立；不適合分立的： 根據(jù)有利于當(dāng)事人利益、有利于企業(yè)經(jīng)營的原則，斟酌雙方當(dāng)事人的經(jīng)營能力和對(duì)企業(yè)的實(shí)際貢獻(xiàn)等因素判決企業(yè)由一方所有和經(jīng)營，在對(duì)企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)、評(píng)估后按照企業(yè)凈資產(chǎn)(總資產(chǎn)減去企業(yè)債務(wù))的一半(在雙方以各自所有的財(cái)產(chǎn)出資時(shí)則按照出資比例)補(bǔ)償另一方，并辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)，或者由雙方同意的其他人取代未取得企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的一方的地位，并根據(jù)前面的原則予以補(bǔ)償。這樣做的理由是：企業(yè)一旦成立，其財(cái)產(chǎn)便獲得了相對(duì)的獨(dú)立性，即使合伙企業(yè)也不例外，在企業(yè)存續(xù)期問，出資人不得擅自抽回其出資，這是其應(yīng)負(fù)的法律義務(wù)。除了合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)可以有條件地分割外，根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的出資人只能轉(zhuǎn)讓其股份，而不得抽回其出資，故而在離婚時(shí)，關(guān)于有限責(zé)任公司的股份處理也應(yīng)遵循這一原則。由于夫妻共同設(shè)立的企業(yè) 往往是建立在牢固的互信基礎(chǔ)上的，鑒于互信的基礎(chǔ)已因離婚和財(cái)產(chǎn)分剖而喪失，他人若要加入到企業(yè)中來，受讓一方份額的人必須得到另一方的同意。需要注意的是，在有限責(zé)任公司的一方出資人轉(zhuǎn)讓其股份時(shí)，由于另一方有優(yōu)先購買權(quán)，在另一方行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，或者公司分立時(shí)，公司已不符合公司法關(guān)于有限責(zé)任公司的條件的規(guī)定，因而公司形式發(fā)生重 大變化，必須辦理變更登記。 如果夫妻一方愿意繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)而另一方不愿意繼續(xù)經(jīng)營，也應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思，具體的補(bǔ)償辦法及理由、注意事項(xiàng)同上。 (3)夫妻共同出資與他人建立的合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司的處理 夫妻共同出資與他人設(shè)立的合伙企業(yè)，如果夫妻雙方都是出名合伙人，在雙方均以各自所有的財(cái)產(chǎn)出資且都愿意繼續(xù)參與合伙經(jīng)營時(shí)，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思，由夫妻雙方繼續(xù)以各自的出資參與合伙企業(yè)的經(jīng)營和并按照合伙協(xié)議的約定分配盈余、承擔(dān)債務(wù)。如果一方不愿繼續(xù)參與經(jīng)營，應(yīng)按照退伙的有關(guān)規(guī)定處理。 如果一方以夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資與他人設(shè)立合伙企業(yè)，則除另有約定外，夫妻雙方之間對(duì)該出資以及因該出資而產(chǎn)生的收益有共同的處分權(quán)。若未參與經(jīng)營的一方想?yún)⑴c合伙企業(yè)的經(jīng)營，應(yīng)按照入伙的有關(guān)規(guī)定處理，但是在具體操作上，可采用由參與經(jīng)營的一方將其在合伙企業(yè)中的出資的一半轉(zhuǎn)讓給另一方的形式，而不必由另一方再實(shí)際出資，這類似于合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙中的份額的情形。如果未參與經(jīng)營的一方不想?yún)⑴c合伙企業(yè)的經(jīng)營，或者原合伙企業(yè)的第三人不同意其入伙，則應(yīng)由參與合伙的一方對(duì)另一方作出補(bǔ)償。這種補(bǔ)償不應(yīng)以出資時(shí)的出資額為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的經(jīng)營狀況處于不斷變動(dòng)之中，原始的出資額已經(jīng)轉(zhuǎn)化為基于出資而享有的權(quán)益，故在離婚時(shí)應(yīng)對(duì)這種權(quán)益的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，將其價(jià)值的一半作價(jià)補(bǔ)償給另一方。此時(shí)評(píng)估的價(jià)值可能多于出資額，也可能少于出資額。如果參與經(jīng)營的一方不想繼續(xù)經(jīng)營而未參與經(jīng)營的一方想?yún)⑴c到合伙企業(yè)的經(jīng)營中來，應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方與其他合伙人共同協(xié)商，協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)按照合伙份額轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定處理，實(shí)際執(zhí)行中可以由參與經(jīng)營的一方以給予另一方補(bǔ)償?shù)姆绞絽⑴c到合伙中。要注意依法保護(hù)其他合伙人的優(yōu)先購買權(quán)，其他合伙人行使該權(quán)利時(shí)，夫妻一方轉(zhuǎn)讓合伙份額的所得應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割。應(yīng)當(dāng)注意一方為逃避責(zé)任而轉(zhuǎn)移合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)或者與其他合伙人串通轉(zhuǎn)移合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的情況，一旦發(fā)現(xiàn)，應(yīng)予制止，并按照妨礙民事訴訟的有關(guān)規(guī)定處理。離婚的另一方當(dāng)事人事后發(fā)現(xiàn)此種情況的，可以在訴訟時(shí)效期間內(nèi)向人民法院提起訴訟，要求人民法院依法處理。 對(duì)于夫妻共同出資與他人設(shè)立有限責(zé)任公司的情況，在離婚時(shí)處理原則與合伙情況類似，但是應(yīng)當(dāng)注意的是：在以股份轉(zhuǎn)讓形式處理夫妻共同出資時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合公司法的相關(guān)規(guī)定，并辦理相應(yīng)的登記。對(duì)于雙方共同投資購買的股票，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，屬于記名股票的，按照記名股票轉(zhuǎn)讓的程序分割；屬于無記名股票的，由持有股票的一方將股票的一半交付給另一方即可。 2．一方婚前的財(cái)產(chǎn)在婚后的轉(zhuǎn)化及其收益的處理 從物權(quán)法的角度講，財(cái)產(chǎn)的收益屬于孳息的范疇，孳息包括天然孳息和法定孳息，前者主要指果實(shí)、動(dòng)物的出產(chǎn)物以及其他依通常使用方法所 獲得的出產(chǎn)物；后者則包括利息、租金以及其他因法律關(guān)系所得之收益。根據(jù)物權(quán)法原理，孳息應(yīng)歸物的所有人或其他合法權(quán)利人。從這個(gè)角度講個(gè)人財(cái)產(chǎn)及其收益，不論該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人是否結(jié)婚，都應(yīng)歸于該個(gè)人。 但是，結(jié)婚的事實(shí)往往導(dǎo)致個(gè)人財(cái)產(chǎn)與家庭之間的聯(lián)系：或者這些個(gè)人財(cái)產(chǎn)成為夫妻共同的生活來源，或者夫妻共同參與維護(hù)這些財(cái)產(chǎn)，或者夫妻單方或共同對(duì)財(cái)產(chǎn)的收益作出貢獻(xiàn)，因而原本屬于個(gè)人的財(cái)產(chǎn)及其收益可能會(huì)因?yàn)榻Y(jié)婚的事實(shí)而發(fā)生轉(zhuǎn)化。相應(yīng)地，產(chǎn)生兩個(gè)待解決的問題：一是個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后轉(zhuǎn)化的，離婚時(shí)如何處理；二是個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后的增值應(yīng)否作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。這兩個(gè)問題是相互關(guān)聯(lián)的：如果個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，那么其增值也應(yīng)成為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但個(gè)人財(cái)產(chǎn)不發(fā)生轉(zhuǎn)化，并不意味著個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后的增值不能成為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 (1)個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后的轉(zhuǎn)化 一般而言，對(duì)于有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)，除非一方有證據(jù)證明確屬個(gè)人財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)確認(rèn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，這是基于維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益而作出的合法的推定。我國《婚姻法》在夫妻財(cái)產(chǎn)制度的設(shè)計(jì)上，采取了非常靈活的態(tài)度：尊重當(dāng)事人的意思自治，雙方對(duì)婚前及婚后財(cái)產(chǎn)的歸屬有明確的書面約定的，依其約定，沒有約定的，按照《婚姻法》第17、18條的規(guī)定處理。對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后的轉(zhuǎn)化，新婚姻法只規(guī)定了根據(jù)當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)化一種途徑，對(duì)于其他情形下的轉(zhuǎn)化則采取了一律排斥的態(tài)度，司法解釋還專門就此作出規(guī)定：《婚姻法》第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 但在實(shí)際的婚姻生活中，一方個(gè)人的財(cái)產(chǎn)往往與另一方的財(cái)產(chǎn)或者夫妻共同財(cái)產(chǎn)混合在一起，有些個(gè)人財(cái)產(chǎn)往往用于共同的家庭生活，或者另一方參與了該財(cái)產(chǎn)維護(hù)、加工，如一方將另一方婚前個(gè)人所有的玉石加工成極具價(jià)值的工藝品。在這些情況下，如果仍然堅(jiān)持不允許轉(zhuǎn)化的原則，是否一定意味著對(duì)另一方當(dāng)事人的不公平呢? 我們認(rèn)為，如果婚姻法不為上述情況設(shè)計(jì)合理的替代解決方案，的確會(huì)帶來不公平，但是我國婚姻法規(guī)定了離婚時(shí)一方對(duì)另一方的幫助義務(wù)和補(bǔ)償義務(wù)：離婚時(shí)一方生活困難的，另一方應(yīng)從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助；夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所有的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一 方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。但是婚姻法沒有規(guī)定一方對(duì)于另一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的維護(hù)、增值作出貢獻(xiàn)時(shí)是否享有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)物權(quán)法原理，所有人取得物的添附、加工所形成的價(jià)值，但應(yīng)給予添附人、加工人補(bǔ)償，當(dāng)添附、加工形成的新物的價(jià)值超過原物的價(jià)值時(shí)，可以由添附人、加工人取得所有權(quán)，同時(shí)給予原所有人補(bǔ)償。因此，一方對(duì)于另一方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)的維護(hù)、增值作出貢獻(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)享有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，但這種請(qǐng)求權(quán)應(yīng)以在離婚時(shí)行使為限。 綜上所述，一方婚前的個(gè)人財(cái)產(chǎn)可以發(fā)生物權(quán)法意義上的轉(zhuǎn)化，但不能發(fā)生婚姻法意義上的轉(zhuǎn)化，在處理時(shí)應(yīng)作出嚴(yán)格的區(qū)別。 (2)個(gè)人財(cái)產(chǎn)婚后收益的處理 按照孳息歸原物權(quán)利人的原則，一方個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)的孳息應(yīng)歸該個(gè)人，不應(yīng)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但是，考慮到孳息取得的方式，應(yīng)該加以區(qū)別對(duì)待。在美國，法院考慮增值部分的分割時(shí)，往往要區(qū)分該增值是主動(dòng)增值還是被動(dòng)增值。主動(dòng)增值是指一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)由于他方或雙方所支付的時(shí)間、金錢、智力、勞動(dòng)(包括一方主要從事家務(wù)勞動(dòng)而另一方從事商業(yè)活動(dòng))而增值，被動(dòng)增值是指因通貨膨脹或其他不是因當(dāng)事人的主觀努力而是因市場(chǎng)價(jià)值的變化而產(chǎn)生的增值。被動(dòng)增值仍應(yīng)視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)而不作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割，主動(dòng)增值則因他方的貢獻(xiàn)所致而應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。這種做法的合理性在于：承認(rèn)非財(cái)產(chǎn)所有人的另一方配偶的 勞動(dòng)的價(jià)值，承認(rèn)其對(duì)家庭的貢獻(xiàn)。 我們認(rèn)為，一方婚前財(cái)產(chǎn)在婚后的收益，如果一概作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)處理，不符合現(xiàn)代婚姻法的理念，是對(duì)夫妻之間可能的分工和其各自對(duì)家庭的貢獻(xiàn)的漠視，不利于建立穩(wěn)定合理的家庭財(cái)產(chǎn)模式和穩(wěn)定的家庭關(guān)系。因此，盡管一方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)仍歸該個(gè)人所有，但該財(cái)產(chǎn)在婚后的增值，如果凝聚了另一方配偶的貢獻(xiàn)，另一方配偶有權(quán)享受這種收益，或者因此而得到補(bǔ)償。但是這種收益必須是實(shí)際存在的或者可確定的，主張享受這種收益或要求補(bǔ)償?shù)囊环綉?yīng)就收益的存在和他(她)對(duì)收益的貢獻(xiàn)舉證。就一方配偶對(duì)收益的舉證而言，其應(yīng)當(dāng)證明其對(duì)該財(cái)產(chǎn)的收益支付了時(shí)間、費(fèi)用或者付出了直接的勞動(dòng)，或者為該財(cái)產(chǎn)收益的產(chǎn)生作出了犧牲(如專事家務(wù)、撫育子女、照顧老人從而使得另一方可以專事商業(yè)活動(dòng)等)。如果可以證明上述事實(shí)，在離婚時(shí)，其可以主張另一方配偶的財(cái)產(chǎn)收益作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理。在處理時(shí)，如果收益是可分割的，可以直接分割，也可以作價(jià)補(bǔ)償，如果收益是不可分割的，應(yīng)采用作價(jià)補(bǔ)償、拍賣分割等方法。如果不能證明收益的存在或其對(duì)收益的貢獻(xiàn)，則不能主張分割。 3．夫妻共同出資設(shè)立的學(xué)校的處理 隨著國家鼓勵(lì)社會(huì)力量辦學(xué)的各項(xiàng)政策的出臺(tái)，社會(huì)力量辦學(xué)迅猛發(fā)展，以夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立私立學(xué)校成為社會(huì)力量辦學(xué)的一種重要表現(xiàn)形式。與此同時(shí)，夫妻共同出資設(shè)立的學(xué)校在離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理，也作為實(shí)際的問題在司法實(shí)踐中提了出來。 以夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立的學(xué)校在離婚時(shí)如何處理，首先需要解決的是對(duì)這種學(xué)校的定性：這類學(xué)校以及學(xué)校的資產(chǎn)是否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)?對(duì)此，實(shí)踐中產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從我國現(xiàn)行的各項(xiàng)教育法律、法規(guī)來看，私立學(xué)校除了出資人的不同外，其與國辦學(xué)校在性質(zhì)上并無區(qū)別，都具有公益性質(zhì)，都要實(shí)行嚴(yán)格的政府監(jiān)管，同樣受教育行政部門的管理。國務(wù)院199r7年7月31日頒布的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》第6條規(guī)定：“社會(huì)力量舉辦教育機(jī)構(gòu)，不得以營利為目的”，該《條例》第43條規(guī)定：教育機(jī)構(gòu)解散時(shí)，其資產(chǎn)在支付工資、保險(xiǎn)費(fèi)用，返還舉辦者的投入后，“其余部分由審批機(jī)關(guān)統(tǒng)籌安排，用于發(fā)展社會(huì)力量辦學(xué)事業(yè)”。上述規(guī)定說明，即使是夫妻以共同財(cái)產(chǎn)設(shè)立的私立學(xué)校，也因其極強(qiáng)的公益性而轉(zhuǎn)化為社會(huì)公共財(cái)富，不宜作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)來處理。另一種意見認(rèn)為，私立學(xué)校是由私人出資設(shè)立的，其雖然具有公益性的一面，但歸根到底是由私人管理和運(yùn)營的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為私人財(cái)產(chǎn)，既然可以認(rèn)定為私人財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)允許作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理，但在處理時(shí)應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法規(guī)的規(guī)定妥善處理善后事宜。 我們認(rèn)為，教育事業(yè)是一項(xiàng)公益性事業(yè)，事關(guān)國家民族的未來，私立學(xué)校也不例外，故而國家對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督管理是必要的，但這種監(jiān)督管理主要體現(xiàn)在通過采取各種措施保證私立學(xué)校的社會(huì)主義發(fā)展方向和維護(hù)正常的教育秩序上。為了鼓勵(lì)民間資本充分參與教育事業(yè)，應(yīng)當(dāng)允許私人出資者對(duì)學(xué)校享有作為出資者的經(jīng)營管理、獲取報(bào)酬等權(quán)利?？梢?，國家管理和私人管理是兩回事，涉及不同的管理層面，但無論如何，不能以國家的名義將個(gè)人的財(cái)產(chǎn)隨意劃歸國有，而應(yīng)充分尊重出資者的利益，保證其財(cái)產(chǎn)權(quán)，給予其應(yīng)有的回報(bào)。否則，容易挫傷私人辦學(xué)的積極性，不利于社會(huì)力量辦學(xué)事業(yè)的發(fā)展。由此可見，私立學(xué)校具有公益性和私人性雙重特點(diǎn)，但從根本上來說，其是私人的，其財(cái)產(chǎn)由私人支配，其運(yùn)營完全由私人操作，但它又不同于企業(yè)，因?yàn)樗荒芤誀I利為目的而設(shè)立。但是，將私立學(xué)校完全作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)來對(duì)待，也有不妥當(dāng)之處：學(xué)校是不斷發(fā)展的，其財(cái)產(chǎn)狀況處于不斷變動(dòng)之中，它實(shí)際上是一個(gè)獨(dú)立的具有財(cái)團(tuán)性的實(shí)體，有獨(dú)立的機(jī)關(guān)和財(cái)產(chǎn)，它一旦成立，就與出資者的其他財(cái)產(chǎn)相分立而單獨(dú)存在，夫妻共同財(cái)產(chǎn)的出資不能任意抽回，學(xué)校的資產(chǎn)也不能任意分割；從《社會(huì)力量辦學(xué)條例》關(guān)于私立學(xué)校解散時(shí)財(cái)產(chǎn)的處理原則的規(guī)定和關(guān)于學(xué)校積累不得用于分配的規(guī)定來看，該條例也隱含了私立學(xué)校不屬于私人的意思。 這種界定似乎是自相矛盾的，一方面，夫妻共同出資創(chuàng)辦的學(xué)校具有私人性，另一方面，其又不能完全歸于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但是，在當(dāng)前法律體系下，這種界定又是最合理的，因?yàn)?，無論是從學(xué)校本身的社會(huì)意義來看，還是從有關(guān)法規(guī)的規(guī)定來看，私立學(xué)校既是私人的財(cái)富，也是社會(huì)的財(cái)富。 作出上述界定，并不意味著在離婚時(shí)，這類學(xué)校就無法處理。在現(xiàn)有的法律法規(guī)體系內(nèi)，至少應(yīng)遵循下列思路處理夫妻共同出資設(shè)立的私立學(xué)校： 首先，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持維護(hù)出資者利益的原則。出資者對(duì)學(xué)校享有經(jīng)營管理權(quán)和取得回報(bào)的權(quán)利，不能因?yàn)樗搅W(xué)校的公益性和國家監(jiān)管的必要性而剝奪出資人的這些權(quán)利。 其次，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持夫妻作為共同出資者權(quán)利平等的原則。既然作為出資的財(cái)產(chǎn)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在離婚時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將夫妻雙方作為共同出資人來對(duì)待，他們?cè)谙碛械臋?quán)利上是平等的，這種權(quán)利是其作為出資者而對(duì)學(xué)校享有的權(quán)利。 再次，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有利于學(xué)校發(fā)展的原則。對(duì)于因夫妻離婚而導(dǎo)致學(xué)校解散的，應(yīng)當(dāng)按照《社會(huì)力量辦學(xué)條例》第43條的規(guī)定處理。對(duì)于夫妻離婚并不導(dǎo)致學(xué)校解散的，應(yīng)當(dāng)按照雙方的經(jīng)營意愿、經(jīng)營能力、學(xué)校實(shí)際由哪一方經(jīng)營和有利于學(xué)校發(fā)展的原則，判決學(xué)校由雙方共同繼續(xù)經(jīng)營或由一方取得經(jīng)營權(quán)并給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償。補(bǔ)償時(shí)，應(yīng)當(dāng)將學(xué)校資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，對(duì)其中屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的出資部分，由取得經(jīng)營權(quán)的一方按其價(jià)值的一半補(bǔ)償另一方，其他部分，按照《條例》的規(guī)定，屬于學(xué)校的積累，不得分配。應(yīng)當(dāng)注意的是，在確定夫妻共同出資的財(cái)產(chǎn)價(jià)值時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到學(xué)校的債務(wù)情況，如果學(xué)校資產(chǎn)在扣除債務(wù)后的余額不足夫妻共同出資部分的價(jià)值，只能就該部分價(jià)值對(duì)未取得學(xué)校經(jīng)營權(quán)的另一方進(jìn)行補(bǔ)償。 上述做法中的不足之處是關(guān)于學(xué)校積累的財(cái)產(chǎn)不得用于分配的規(guī)定，這種做法對(duì)于未取得學(xué)校經(jīng)營管理權(quán)的另一方可能是不公平的，因?yàn)槠渥鳛槌鲑Y者的初衷沒有實(shí)現(xiàn)，其出資行為對(duì)學(xué)校發(fā)展的貢獻(xiàn)也沒有體現(xiàn)出來。我們認(rèn)為，具體的補(bǔ)償辦法中，應(yīng)當(dāng)考慮未取得經(jīng)營管理權(quán)的另一方對(duì)學(xué)校發(fā)展的貢獻(xiàn)，而不應(yīng)局限于夫妻共同出資的財(cái)產(chǎn)的范圍，這種補(bǔ)償，也不應(yīng)視為對(duì)學(xué)校積累的分配，《條例》中所規(guī)定的分配應(yīng)是指將學(xué)校的積累瓜分的情形。 山東高級(jí)法院關(guān)于新《婚姻法》適用中若干問題的調(diào)查報(bào)告（二） 4．離婚時(shí)住房的處理 住房是家庭的重要財(cái)產(chǎn)，是家庭生活中心。住房可以分為公有房屋和私有房屋，實(shí)踐中的問題主要出現(xiàn)在公有房屋的處理上。當(dāng)前我國住房制度改革不斷深入發(fā)展，公有房屋權(quán)屬狀況千差萬別，尤其是房改房屋在離婚時(shí)的處理，成為審判實(shí)踐中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。 我們認(rèn)為，當(dāng)前，國家對(duì)房改房屋引起的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整尚沒有明確的法律規(guī)定，多數(shù)是依據(jù)國家關(guān)于住房制度改革的政策，由此而引發(fā)的案件，在具體處理中，政策性強(qiáng)，法律依據(jù)不足，存在較大的難度。因此在審理涉及房改房的離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持維護(hù)我國房地產(chǎn)市場(chǎng)運(yùn)行秩序和我國住房制度改革成果的原則，堅(jiān)持維護(hù)婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益的原則，既 要講究社會(huì)效果，也要講究法律效果。在審判實(shí)踐中，應(yīng)準(zhǔn)確理解和認(rèn)真把握國家有關(guān)住房制度改革的政策規(guī)定和精神，堅(jiān)持《婚姻法》的基本原則，妥善處理好涉及房改房的各類離婚案件。 (1)要認(rèn)真分析各方當(dāng)事人的購房資格和房屋的權(quán)屬性質(zhì)，按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則辦事，尊重當(dāng)事人的合法約定，保護(hù)當(dāng)事人享有的房改福利。 對(duì)婚前一方當(dāng)事人出資購買的全部產(chǎn)權(quán)房屋，應(yīng)屬于購房方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)應(yīng)歸購房方個(gè)人所有。對(duì)婚前一方當(dāng)事人借款購買的全部產(chǎn)權(quán)房屋，婚后夫妻共同出資償還的，應(yīng)屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 對(duì)婚前一方當(dāng)事人出資取得部分產(chǎn)權(quán)的房屋，屬于出資方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)仍應(yīng)歸出資人所有?；榍皞€(gè)人借款出資購買的部分產(chǎn)權(quán)房屋，婚后由夫妻共同償還的，應(yīng)認(rèn)定夫妻共同享有該房屋的部分產(chǎn)權(quán)。 對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫或妻以一方名義購買的房改房屋，屬于另一方按照房改政策規(guī)定的不在本單位購房，但將本人購房的福利待遇合并于購房的一方取得的，購買的房改房屋的價(jià)格實(shí)際上反映了夫妻雙方共同的房改福利，因此婚姻關(guān)系存續(xù)期間購買的房改房屋應(yīng)當(dāng)按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)區(qū)分不同情況予以處理。 對(duì)夫妻雙方均認(rèn)為參加了房改并已繳納了購房款，有關(guān)部門也認(rèn)定確已參加了房改，只是由于房改部門的原因沒有發(fā)放房產(chǎn)證的，根據(jù)當(dāng)前房改的政策規(guī)定，確認(rèn)房改產(chǎn)權(quán)不能以是否持有房產(chǎn)證作為確認(rèn)產(chǎn)權(quán)歸屬的惟一條件。因此，只要有證據(jù)證明已經(jīng)繳納了購房款，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定夫妻雙方共同擁有房改房屋的全部或部分產(chǎn)權(quán)。 對(duì)于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間由家庭成員共同出資，以夫妻一方名義購買的房改房屋，原則上應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，對(duì)其他家庭成員的出資應(yīng)作為夫妻共同債務(wù)處理，不宜將房屋認(rèn)定為家庭共同財(cái)產(chǎn)。 (2)房改房屋的價(jià)值確定與分割方法 房改房屋的價(jià)值應(yīng)當(dāng)由房管部門按照同類房屋的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行評(píng)估以后確定。 部分產(chǎn)權(quán)的房改房應(yīng)當(dāng)在扣除了房改房屋的土地價(jià)格、單位享有的產(chǎn)權(quán)份額和各種稅費(fèi)以后再在當(dāng)事人之間進(jìn)行分割。另外，部分產(chǎn)權(quán)房屋體現(xiàn)了售房單位與職工之間的特定關(guān)系，其所有權(quán)并未完全轉(zhuǎn)移到購房者手中。因此部分產(chǎn)權(quán)房屋主體的變更需要經(jīng)過單位的同意。 對(duì)不宜分割的較小房屋，可以采取競(jìng)價(jià)的辦法判歸出價(jià)高的一方，再由獲得房屋的一方給對(duì)方以相應(yīng)的補(bǔ)償。房改房屋較大的，在不損壞房屋結(jié)構(gòu)，不降低房屋價(jià)值的情況下可以分割，或者調(diào)一換二。 對(duì)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)且能夠上市交易的房改房屋，判給一方所有的，取得房屋的一方，應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格，給予對(duì)方一半的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。對(duì)于某些不能上市交易的房改房，如校園內(nèi)不能分割的和封閉管理的住房、教師公寓等周轉(zhuǎn)房屋，由于此類房屋的市場(chǎng)價(jià)格不能實(shí)現(xiàn)，如果以市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格給予一方，分得房屋的一方當(dāng)事人給予對(duì)方一半價(jià)格的補(bǔ)償，等于 損害了分得房屋的一方的利益；如果以標(biāo)準(zhǔn)價(jià)或成本價(jià)給予另一方一半價(jià)值的補(bǔ)償，因受償?shù)囊环讲荒芤酝葍r(jià)格再次購買同類房屋，實(shí)際上等于間接地剝奪了受償?shù)囊环较硎芊扛恼叩臋?quán)利。因此在這種情況下可以在房屋的購買價(jià)與評(píng)估價(jià)之間確定均價(jià)。 審判實(shí)踐中還有一類特殊的住房形式：婚后夫妻共同承租的公房?；楹蠓蚱揠p方共同承租的公房，在實(shí)踐中主要有單位自管房和國家直管房兩種類型，由于上述房屋的所有權(quán)并不屬于離婚的夫妻，對(duì)其應(yīng)如何處理，在實(shí)踐中主要有三種意見：一是由于公房的所有權(quán)性質(zhì)決定，對(duì)夫妻共同承租的公房，人民法院一般不作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理，而由公房產(chǎn)權(quán)人決定夫妻離婚后由誰繼續(xù)承租該公房；二是作為夫妻權(quán)益的一種形式進(jìn)行分割，分割時(shí)形式可以多樣化，如競(jìng)價(jià)方式、協(xié)商方式，或按拆遷部門規(guī)定的公房拆遷補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償；三是在征得房屋產(chǎn)權(quán)人同意的基礎(chǔ)上，合理分割房屋，不能分割的，采取折價(jià)補(bǔ)償?shù)霓k法對(duì)使用權(quán)價(jià)值進(jìn)行分割。 我們認(rèn)為，公房的租賃權(quán)實(shí)際上就是公房的使用權(quán)，屬于債權(quán)的范疇，但由于其中隱含了價(jià)值，這種債權(quán)實(shí)際上已經(jīng)被物化了。夫妻雙方共同承租公房后，其不但可以占有、使用該房屋，而且可以享有收益的權(quán)利，這種占有、使用、收益的權(quán)利不僅期限較長，而且可以繼承。職工租賃的公房一旦房改，其根據(jù)房改政策得到的優(yōu)惠無疑與其隱含的價(jià)值是相等的。 由其福利性質(zhì)所決定，這種隱含的價(jià)值與該房的實(shí)際價(jià)值相差甚大，而這種差價(jià)已不屬于房屋所有人，而屬于承租該房屋的夫妻雙方。但是，無論如何夫妻共同承租的公房的所有權(quán)不可能屬于夫妻，而只能屬于國家(或單位)。因而，承租人需要變更與所有權(quán)人已經(jīng)形成的租賃關(guān)系的，應(yīng)得到所有人的同意或認(rèn)可。實(shí)踐中就這一點(diǎn)如何執(zhí)行，有不同的做法：一是法院事先聽取房屋所有權(quán)人的意見后，根據(jù)房屋所有權(quán)人的意見，結(jié)合案件當(dāng)事人的實(shí)際情況，綜合考慮后作出判決；二是法院根據(jù)房屋所有權(quán)人的意見直接作出判決，而不考慮承租人的情況；三是事先不聽取房屋所有人的意見，而是將公房使用權(quán)作為夫妻雙方權(quán)利的一種物化形式，直接作出判決。我們認(rèn)為，從尊重當(dāng)事人的意愿、保證判決的公正性和便于判決執(zhí)行的角度講，第一種意見是可取的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》的規(guī)定，夫妻離婚時(shí)公房分割應(yīng)堅(jiān)持男女平等和保護(hù)婦女兒童合法權(quán)益的原則，同時(shí)考慮雙方的經(jīng)濟(jì)收入，實(shí)事求是，合情合理地予以解決，并注意照顧撫養(yǎng)子女的一方、無過錯(cuò)的一方以及殘疾或生活困難的一方，男女同等條件下，應(yīng)照顧女方。具體的 分割方法可以按照最高人民法院的上述《解答>中規(guī)定的方法進(jìn)行。 5．離婚時(shí)家庭保險(xiǎn)的處理 近年來，我國保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，家庭投保率逐年升高，人民法院在審理離婚案件過程中，越來越多地涉及家庭保險(xiǎn)的處理。 家庭保險(xiǎn)可以分為家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和家庭人身保險(xiǎn)，前者是指對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)所投保的保險(xiǎn)，后者是指對(duì)家庭成員的人身投保的保險(xiǎn)。由于保險(xiǎn)合同的種類繁多，特點(diǎn)不一，在實(shí)際履行過程中都是先繳費(fèi)后賠償，人身保險(xiǎn)合同中還有受益人這二角色，因此，在處理家庭保險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況具體處理。同時(shí)，家庭保險(xiǎn)的處理往往引起保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的變化，因此，涉及當(dāng)事人變更的，應(yīng)當(dāng)按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。實(shí)踐中涉及家庭保險(xiǎn)的處理的主要有以下幾種情況： (1)夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)金的處理 夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得的家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)金，主要有兩種情況：一是在夫妻關(guān)系存續(xù)期間就夫妻共同財(cái)產(chǎn)投保所獲得的保險(xiǎn)金，因保險(xiǎn)標(biāo)的是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，夫妻對(duì)該標(biāo)的的利益是相同的，故該保險(xiǎn)金應(yīng)歸夫妻共同所有，是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，而不論該財(cái)產(chǎn)投保時(shí)是否是以夫妻雙方的名義投保的。二是一方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間投?；蛞环降幕榍皞€(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚前投保而在婚后獲得的保險(xiǎn)金，嚴(yán)格來講，這種情況不屬于家庭保險(xiǎn)。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，除夫妻另有約定外，一方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，因而因個(gè)人財(cái)產(chǎn)的滅失或損壞而獲得的保險(xiǎn)金仍反映了個(gè)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的利益，該保險(xiǎn)金應(yīng)歸于一方個(gè)人而不能認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，如果在夫妻關(guān)系存續(xù)期間以夫妻共同財(cái)產(chǎn)為一方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)繳納保險(xiǎn)費(fèi)的，其應(yīng)當(dāng)以所繳納的夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半的價(jià)值補(bǔ)償另一方。 (2)離婚時(shí)仍處在有效期內(nèi)的家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的處理 離婚時(shí)對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割往往會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的變更，就保險(xiǎn)合同而言則是保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)移和保險(xiǎn)合同主體的變更。根據(jù)《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知保險(xiǎn)人，經(jīng)保險(xiǎn)人同意繼續(xù)承保后依法變更合同。在法院判決離婚并分割財(cái)產(chǎn)后，如果財(cái)產(chǎn)分割是以作價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞竭M(jìn)行的，取得財(cái)產(chǎn)的一方如果不是原保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人或者夫妻均是原保險(xiǎn) 合同的當(dāng)事人，其應(yīng)當(dāng)持法院的生效判決書到保險(xiǎn)公司辦理合同變更或解除手續(xù)，如保險(xiǎn)公司無意再與其繼續(xù)履行保險(xiǎn)合同，則雙方應(yīng)解除保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)公司扣除已發(fā)生的保險(xiǎn)費(fèi)后剩余的保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)當(dāng)在夫妻之間平均分割；如果保險(xiǎn)公司同意繼續(xù)履行保險(xiǎn)合同，則應(yīng)辦理相應(yīng)的變更手續(xù)，并由作價(jià)取得財(cái)產(chǎn)的一方以夫妻共同繳納的保險(xiǎn)費(fèi)的一半補(bǔ)償另一方。如果 以作價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞饺〉秘?cái)產(chǎn)的一方是原保險(xiǎn)合同的惟一投保人，其與保險(xiǎn)人之間的保險(xiǎn)合同則自動(dòng)繼續(xù)履行，但其應(yīng)以夫妻共同繳納的保險(xiǎn)費(fèi)的一半補(bǔ)償另一方。如果財(cái)產(chǎn)分割是以實(shí)物分割的方式進(jìn)行的，離婚的夫妻雙方均可與保險(xiǎn)人協(xié)商變更或解除原保險(xiǎn)合同。 實(shí)踐中還有一種重要的家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)形式即家庭財(cái)產(chǎn)兩全保險(xiǎn)。它是指投保的家庭按規(guī)定向保險(xiǎn)人分期繳納一定數(shù)量的保險(xiǎn)儲(chǔ)金，如保險(xiǎn)期限內(nèi)發(fā)生保險(xiǎn)事故，則保險(xiǎn)人賠付財(cái)產(chǎn)損失，如未發(fā)生保險(xiǎn)事故，合同期滿后保險(xiǎn)人向投保人返還全部保險(xiǎn)儲(chǔ)金。這種保險(xiǎn)合同期限一般較長，儲(chǔ)金累積數(shù)額也較大，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人是以投保人所繳納的保險(xiǎn)儲(chǔ)金所產(chǎn)生的利息 來作為保險(xiǎn)費(fèi)收取的，在性質(zhì)上類似于銀行儲(chǔ)蓄，但又不同于銀行儲(chǔ)蓄，因?yàn)殂y行儲(chǔ)蓄的利息是歸存款人所有，而保險(xiǎn)儲(chǔ)金的利息歸保險(xiǎn)人所有。離婚案件中涉及到的這類案件仍應(yīng)按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定辦理相應(yīng)的變更或解除手續(xù)，而不宜比照銀行儲(chǔ)蓄的處理方式來處理。在解除保險(xiǎn)合同時(shí)，對(duì)于扣除必要費(fèi)用后的剩余保險(xiǎn)儲(chǔ)金，應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。 (3)夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的各種人身保險(xiǎn)金的處理 人身保險(xiǎn)分為人壽保險(xiǎn)、意外傷害保險(xiǎn)和疾病保險(xiǎn)三類。人身保險(xiǎn)是對(duì)特定人的身體、壽命進(jìn)行投保的保險(xiǎn)，因此，具有人身依附性，同時(shí)，由于人身保險(xiǎn)合同中可以存在受益人，故而投保人與保險(xiǎn)金的實(shí)際領(lǐng)取人可以分離。 我們認(rèn)為，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間所獲得的各類人身保險(xiǎn)金，應(yīng)當(dāng)歸取得保險(xiǎn)金的一方所有。如夫妻一方因人身傷害或因患疾病所獲得的保險(xiǎn)賠償金，因與該個(gè)人密切相關(guān)，一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故，被保險(xiǎn)人身體受到傷害或患病后，保險(xiǎn)金主要用于受害人的治療、生活，具有特定的用途，故只能作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。同樣，夫妻一方所得的人壽保險(xiǎn)金也不能作為夫妻共同 財(cái)產(chǎn)處理。如果一方無生活來源，另一方可以給予經(jīng)濟(jì)扶助，但這不屬于保險(xiǎn)金的分割。如果用于繳納人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)的財(cái)產(chǎn)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，也不能將保險(xiǎn)金認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分害j，而只能是由投保人或被保險(xiǎn)人按其投保的保險(xiǎn)費(fèi)金額的一半補(bǔ)償另一方。 如果夫妻一方作為他人人身保險(xiǎn)合同的受益人在夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得了保險(xiǎn)金，如男方的父親為人身保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人，指定的受益人為男方，后男方父親發(fā)生保險(xiǎn)事故身亡，男方獲得一大筆保險(xiǎn)金。不久，男方與其妻離婚，該筆保險(xiǎn)金是否應(yīng)視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割?有人認(rèn)為，根據(jù)婚姻法的規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方繼承或受贈(zèng)所得的財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但是遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方所有的除外。上述男方所得的保險(xiǎn)金在性質(zhì)上與繼承、受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)十分相似，故應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割。我們認(rèn)為，我國婚姻法中并沒有明確將人身保險(xiǎn)合同中受益人所得的保險(xiǎn)金納入夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍，受益人所得的保險(xiǎn)金與繼承、受贈(zèng)所得的財(cái)產(chǎn)在性質(zhì)上雖然有相似的地方，如都是受益人無償取得，都具有人身屬性，但是在取得的條件上，它們并不完全相同：人身保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)金是由受益人無償?shù)?、不?fù)任何義務(wù)地取得，而繼承人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)在繼承財(cái)產(chǎn)的份額內(nèi)償還被繼承人生前的債務(wù)，受贈(zèng)人取得的財(cái)產(chǎn)也可以是附義務(wù)的。人身保險(xiǎn)合同中受益人的指定本身就表明了投保人與受益人的特定關(guān)系，這種指定本身就體現(xiàn)了保險(xiǎn)金的專屬性，如果將其作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理，就有違投保人指定受益人的本意。故一方作為他人人身保險(xiǎn)合同的受益人所得的保險(xiǎn)金不宜作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。 (4)離婚時(shí)仍處在保險(xiǎn)有效期內(nèi)的各種人身保險(xiǎn)合同的處理 人身保險(xiǎn)一般期限較長，保險(xiǎn)金累積數(shù)額較大，具有儲(chǔ)蓄增值和保險(xiǎn)的雙重性，許多家庭將投保人身險(xiǎn)作為一種投資手段對(duì)待。故在離婚案件中涉及到仍處在保險(xiǎn)合同有效期內(nèi)的各種人身保險(xiǎn)合同中以夫妻共同財(cái)產(chǎn)所繳納的個(gè)人保險(xiǎn)費(fèi)，應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割，由被保險(xiǎn)人或投保人對(duì)另一方作出補(bǔ)償。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方用夫妻共同財(cái)產(chǎn)為另一方購買人身保險(xiǎn)或是為自己投保人身保險(xiǎn)后將另一方指定為受益人是常有的事。由于雙方之間的配偶關(guān)系，投保人對(duì)被保險(xiǎn)人的身體或壽命具有法定的保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)合同的效力不容置疑，但一旦離婚，雙方通過婚姻關(guān)系建立起來的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系消失，彼此之間不再具有保險(xiǎn)法上規(guī)定的保險(xiǎn)利益，故一方為另一方所投的人身保險(xiǎn)只能予以終止，保險(xiǎn)公司 退保后的剩余費(fèi)用應(yīng)當(dāng)納入夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍予以分割。對(duì)于夫妻一方自己投保受益人為自己或沒有指定受益人，即投保人和被保險(xiǎn)人為同一人的人身保險(xiǎn)合同，可不必引起保險(xiǎn)合同的終止，投保人和保險(xiǎn)公司可以繼續(xù)履行保險(xiǎn)合同，但投保人應(yīng)當(dāng)給付另一方保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額的一半作為補(bǔ)償。對(duì)于保險(xiǎn)合同的受益人指定為另一方的，投保人還需到保險(xiǎn)公司辦理受益人變更手續(xù)。 (5)夫妻雙方為未成年子女投保的人身保險(xiǎn)的處理 對(duì)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間因未成年子女的人身保險(xiǎn)而獲得的保險(xiǎn)金，如果該未成年人未死亡，應(yīng)一律歸該未成年人所有，如果未成年人死亡，該保險(xiǎn)金應(yīng)作為該未成年人的遺產(chǎn)，由夫妻雙方共同繼承之后，在夫妻之間進(jìn)行分割。 對(duì)于尚處在有效期內(nèi)的未成年人人身保險(xiǎn)合同，可根據(jù)投保人的不同或未成年人隨何方生活的不同而分別處理。對(duì)投保人為夫妻一方，法院判決離婚后該未成年人隨其共同生活的，原保險(xiǎn)合同可繼續(xù)履行。但是否應(yīng)由另一方補(bǔ)償投保人所繳納的保險(xiǎn)費(fèi)，值得考慮。我們認(rèn)為，為未成年子女投保人身保險(xiǎn)的行為是賦予第三方利益的行為，該保險(xiǎn)的受益人往往是未成年人而不是夫妻一方，如果是以夫妻共同財(cái)產(chǎn)投保的，因保險(xiǎn)利益對(duì)夫妻而言是共同的，夫妻即使離婚，其與子女的親權(quán)關(guān)系也不當(dāng)然消滅，因而已經(jīng)支付的保險(xiǎn)費(fèi)能不能作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割，這與夫妻一方為被保險(xiǎn)人或受益人的情形是不同的；如果是以夫或妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付的保險(xiǎn)費(fèi)，因該保險(xiǎn)的最終利益是歸于子女的，與夫或妻另一方并不相關(guān)，故已經(jīng)支付的保險(xiǎn)費(fèi)也不宜作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割。因此，在上述情況下，不存在補(bǔ)償問題。如果保險(xiǎn)合同指定的受益人為另一方配偶，只需辦理受益人變更手續(xù)即可，也不必由原受益人補(bǔ)償，因?yàn)樵芤嫒说氖芤嫫诖龣?quán)已經(jīng)消失。 對(duì)投保人為夫妻一方，法院判決離婚后未成年人隨另一方共同生活的，可由當(dāng)事人與保險(xiǎn)公司協(xié)商變更投保人，如協(xié)商不成，可終止保險(xiǎn)合同，退保后的有關(guān)費(fèi)用，納入夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍予以分割。在變更投保人的情況下，也不存在保險(xiǎn)費(fèi)的補(bǔ)償問題，其理由同上。 6．離婚時(shí)有關(guān)農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)的處理 隨著家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實(shí)行和承包經(jīng)營權(quán)的長期穩(wěn)定政策的實(shí)施，對(duì)于農(nóng)村的家庭承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)如何定性和分割，成為離婚案件審判中的難點(diǎn)。 家庭承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或其外的成員家庭承包農(nóng)村集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)并取一定收益的權(quán)利。農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)屬于物權(quán)中的用益權(quán)，是通過簽訂承包經(jīng)營合同的形式取得的。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，除另有約定的外，夫或妻一方或雙方婚后從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的收益屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割，夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法受到保護(hù)。另外，根據(jù)2000年5月8日中辦、國辦《關(guān)于切實(shí)維護(hù)農(nóng)村婦女土地承包權(quán)益的意見》所確定的原則，無論是否婚嫁，婦女與男性村民享有同等的權(quán)利，承包權(quán)可按民事案件進(jìn)行處理。上述規(guī)定為農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)的分割提供了法律依據(jù)。但由于農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)具有地域性、無形性、利益期待性、風(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)見性等特征，實(shí)際的分割并非輕而易舉。 我們認(rèn)為，夫妻離婚時(shí)處理承包經(jīng)營權(quán)的前提是對(duì)承包經(jīng)營權(quán)作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。從審判實(shí)踐來看，夫妻關(guān)系存續(xù)期間的農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營權(quán)并非全部屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這里面主要有如下幾種情形：一是一方婚前取得的承包經(jīng)營權(quán)，婚后雖然二人都有投入，但該經(jīng)營權(quán)不屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，仍應(yīng)歸男方所有；二是一方家庭在其婚前取得的承包經(jīng)營權(quán)，’婚后分家所得，應(yīng)按照受贈(zèng)所得，認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但其中屬于一方婚前在家庭中應(yīng)有份額的部分仍應(yīng)歸其所有，因這部分仍屬于其婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)；三是雙方結(jié)婚后取得的承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)；四是婚后一方繼承或受贈(zèng)所得的承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 分割承包經(jīng)營權(quán)時(shí)，由農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)的特點(diǎn)所限制，農(nóng)村中多數(shù)婦女又因與男方共同生活而對(duì)男方具有很大的依附性，審判實(shí)踐中不應(yīng)采取一刀切的辦法，直接一分為二或者以承包金為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)女方予以補(bǔ)償，而應(yīng)具體分析各項(xiàng)承包經(jīng)營權(quán)的特點(diǎn)，結(jié)合實(shí)際加以分割。 首先，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持男女平等、照顧女方、兒童及無過錯(cuò)方的原則，堅(jiān)持有利生產(chǎn)、方便生活的原則。作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的承包經(jīng)營權(quán)，夫妻享有的權(quán)利是平等的；另一方面，結(jié)婚時(shí)，女方往往要到男方家生活，離婚時(shí)女方要離開男方，生活有可能陷入困境，在具體分割時(shí)對(duì)其予以適當(dāng)照顧體現(xiàn)了法律對(duì)弱者的呵護(hù)和人道主義關(guān)懷。承包經(jīng)營權(quán)的標(biāo)的是生產(chǎn)資料， 其分割也應(yīng)有利于充分發(fā)揮生產(chǎn)資料的效能，保護(hù)農(nóng)業(yè)資源和便于生產(chǎn)生活。 其次，對(duì)一方婚前已經(jīng)取得的承包經(jīng)營權(quán)，離婚時(shí)仍屬一方所有。但在夫妻關(guān)系存續(xù)期間有共同投入且有收益的，應(yīng)對(duì)雙方共同的投入和收益依法進(jìn)行分割。 再次，夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同取得的承包經(jīng)營權(quán)，因婚后一方在另一方處行使已不現(xiàn)實(shí)，考慮到承包對(duì)象的不可移轉(zhuǎn)性和承包權(quán)收益的延續(xù)性，可以采取作價(jià)補(bǔ)償?shù)霓k法，由取得承包經(jīng)營權(quán)的一方對(duì)另一方作出補(bǔ)償。但因承包物的價(jià)值是處于變動(dòng)中的，故應(yīng)對(duì)承包物的現(xiàn)有價(jià)值和現(xiàn)狀作出認(rèn)定，其價(jià)值可以由雙方協(xié)商，也可以由法院委托有關(guān)部門進(jìn)行鑒定。 最后，我們可以借鑒當(dāng)前正在推行的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的做法。經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)實(shí)際上是利用承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性，允許承包經(jīng)營權(quán)在不同主體間依法流動(dòng)，在穩(wěn)定和完善承包關(guān)系的基礎(chǔ)上，通過在夫妻之間分割轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)收益的辦法間接實(shí)現(xiàn)承包經(jīng)營權(quán)的分割。 山東高級(jí)法院關(guān)于新《婚姻法》適用中若干問題的調(diào)查報(bào)告(三) (二)探望權(quán)問題 探望權(quán)是新《婚姻法》新增加的內(nèi)容，我國《婚姻法》關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定具有如下特點(diǎn)：一是探望權(quán)的主體有限。探望權(quán)的主體僅限于不直接撫養(yǎng)子女的另一方配偶。這與國外一些國家將探望權(quán)的主體擴(kuò)大至夫或妻以外的其他人是不同的。二是探望權(quán)的行使方式規(guī)定的較簡(jiǎn)單，其時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)等均可由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，由人民法院判決，人民法院在判決時(shí)，有較大的自由裁量權(quán)。三是人民法院在決定探望權(quán)的中止和恢復(fù)上有較大的自由裁量權(quán)，只要是父或母的探望不利于子女的身心健康的，人民法院都可以判決中止探望權(quán)。 由于婚姻法的規(guī)定過于簡(jiǎn)單、原則，探望權(quán)制度并不完善。實(shí)踐中亟待解決的問題主要有：第三人可否享有探望權(quán)?探望權(quán)應(yīng)如何行使?侵害探望權(quán)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定和承擔(dān)? 1．關(guān)于第三人的探望問題 早在《婚姻法》的修改過程中，就有人提出了第三人探望的問題。認(rèn)為在我國當(dāng)前的家庭生活中，隔代親是普遍現(xiàn)象，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往具有深厚的感情，這種感情并不比父母子女之間的感情差多少。據(jù)調(diào)查，在農(nóng)村有70％。80％的學(xué)齡前兒童白天由祖父母照看；在城鎮(zhèn)，大約50％的學(xué)齡前兒童、低年齡小學(xué)生主要由祖父母負(fù)責(zé)接送上幼兒園、小學(xué)。允許夫妻離婚后祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女有利于孫子女、外孫子女的身心健康，符合社會(huì)主義道德建設(shè)的要求，也是維護(hù)中華民族傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)。因此，除了父或母之外，不與孫子女、外孫子女共同生活的祖父母、外祖父母也應(yīng)享有探望權(quán)。況且，我國法律并不禁止這種探望權(quán)。新婚姻法實(shí)施后，仍有人堅(jiān)持這一主張，并認(rèn)為我國《婚姻法》第28條實(shí)際上規(guī)定了特殊情況下祖父母可以并且應(yīng)當(dāng)探望孫子女。 我們認(rèn)為，婚姻法意義上的探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女的父或母的法定權(quán)利，該權(quán)利是特定的身份權(quán)利，不可轉(zhuǎn)讓，不可非法剝奪。它可以保證夫妻離異后非直接撫養(yǎng)子女的一方與子女定期相聚以滿足其精神上的需要。 有利于減輕家庭解體給子女帶來的傷害，有利于子女的健康成長。既然新婚姻法規(guī)定了其權(quán)利主體只有父或母，則其他人就無權(quán)行使這項(xiàng)權(quán)利，探望權(quán)主體的擴(kuò)大已不是司法解釋所能夠解決的。但是，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的感情滿足需要在我國是實(shí)際大量存在的，如果一律不允許他們之間的探望，顯然是不妥的。這個(gè)問題不應(yīng)從擴(kuò)大探望權(quán)角度解決，而應(yīng)從有利于孫子女、外孫子女的撫育和健康成長，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系上允許其相互探望，而不是新《婚姻法》第38條規(guī)定的父或母單獨(dú)行使的探望權(quán)?！痘橐龇ā分胁⒉淮嬖谔厥馇樾蜗伦娓改浮⑼庾娓改傅奶酵麢?quán)，《婚姻法》第28條所規(guī)定的是祖父母、外祖父母對(duì)父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)，這與《婚姻法》第29條規(guī)定的有負(fù)擔(dān)能力的兄姐對(duì)父母已經(jīng)死亡或父母無撫養(yǎng)能力的未成年弟妹的扶養(yǎng)義務(wù)在性質(zhì)上是相同的。在上述情形下，扶養(yǎng)人或撫養(yǎng)人實(shí)際上是未成年人的監(jiān)護(hù)人，他們的“探望權(quán)”是基于監(jiān)護(hù)關(guān)系而自然發(fā)生的，并非婚姻法意義上的探望權(quán)。 實(shí)踐中對(duì)于父母以外的第三人要求行使探望權(quán)的，應(yīng)區(qū)別分析，而不應(yīng)一概駁回其請(qǐng)求。對(duì)于支持第三人的請(qǐng)求的，其依據(jù)也不是《婚姻法》第38條，而是《民法通則》中關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定、《婚姻法》中關(guān)于扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的規(guī)定。 2．探望權(quán)的行使 《婚姻法》在確定探望的時(shí)間和方式上，規(guī)定了父母協(xié)議和法院判決兩種方式，并且確定了協(xié)議優(yōu)先的原則。一般說來，探望的方式分為看望式和逗留式。看望式探望是指非撫養(yǎng)子女的一方父或母以看望方式探望子女。 而逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時(shí)間內(nèi)，由探望人將子女領(lǐng)走并按時(shí)送回或接回被探望的子女。兩種探望方式各有其優(yōu)缺點(diǎn)。如看望式探望，一般時(shí)間較短，方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。 而逗留式探望，時(shí)間較長，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接撫養(yǎng)人則要承擔(dān)不能和子女一起生活的不利后果。在具體案件中，如果當(dāng)事人協(xié)商不成，法院應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的條件確定具體的探望方式和時(shí)間、地點(diǎn)。 如果父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的權(quán)利，中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。至于何為不利于子女的身心健康，應(yīng)由人民法院斟酌具體情況確定，一般而言，在探望時(shí)對(duì)子女進(jìn)行恫嚇、引誘、利用子女從事違法活動(dòng)、探望人患有難以治愈的傳染性疾病等都可以認(rèn)定為對(duì)子女的身心健康不利。人民法院應(yīng)依法定范圍內(nèi)的人員的申請(qǐng)中止探望權(quán)，并由申請(qǐng)人負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)中止探望權(quán)的事由消失后，探望權(quán)人可以提出恢復(fù)探望權(quán)的申請(qǐng)，由人民法院決定是否恢復(fù)。 3．侵害探望權(quán)的民事責(zé)任 婚姻法規(guī)定了不直接撫養(yǎng)子女的父或母的探望權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了另一方的協(xié)助義務(wù)。實(shí)際上，探望權(quán)的行使往往依賴于另一方的協(xié)助，如果另一方拒不提供相應(yīng)的協(xié)助，而法律又缺乏相應(yīng)的救濟(jì)手段，探望權(quán)的立法目的便會(huì)落空。因此，明確不履行協(xié)助義務(wù)的法律責(zé)任，對(duì)于探望權(quán)制度的完善是至關(guān)重要的。 我們認(rèn)為，有協(xié)助義務(wù)的一方拒不協(xié)助探望權(quán)人探望子女的，實(shí)際上是對(duì)探望權(quán)的侵犯，這種行為的主要表現(xiàn)是：阻礙不與子女共同生活的一方進(jìn)行探望，即作為方式侵害探望權(quán)；與子女共同生活的一方在對(duì)方要進(jìn)行探望時(shí)不履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，即以不作為方式侵害探望權(quán)。這種行為往往出于行為人的主觀故意，其目的在于阻礙另一方探望權(quán)的正常行使，使其探望子女的正當(dāng)要求得不到實(shí)現(xiàn)。該行為給探望權(quán)人帶來時(shí)間、金錢上的損失，并往往給其帶來精神上的傷害。因此，侵害探望權(quán)的協(xié)助義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。除了有協(xié)助義務(wù)的人的行為外，其他人的行為也可能侵害探望權(quán)人的探望權(quán)，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他親屬故意阻撓探望權(quán)人探望子女，為其探望設(shè)置種種障礙等。因而，侵害探望權(quán)的侵權(quán)行為的主體應(yīng)不限于直接撫養(yǎng)子女的父或母。 我國民法規(guī)定了侵犯人身權(quán)各種形式的民事責(zé)任，在探望權(quán)侵權(quán)中，權(quán)利人可以要求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。這里重點(diǎn)談一下賠償損失和賠禮道歉的方式。 (1)賠償損失 賠償損失應(yīng)適用于損失確實(shí)存在的情形，該損失既包括直接損失，如因探望子女的目的未能實(shí)現(xiàn)而支出的交通、食宿等費(fèi)用，也包括間接損失，如因未能探望子女而造成的誤工損失；既包括財(cái)產(chǎn)損失，也包括因未能探望子女而造成的精神損害。 賠償損失的主要方式是給付金錢，該方式簡(jiǎn)便易行，便于執(zhí)行。金錢給付方式除了適用于造成財(cái)產(chǎn)損失和精神損害，實(shí)踐中有人主張也可以適用于不與子女共同生活的父或母已經(jīng)沒有必要或當(dāng)事人不要求另一方履行義務(wù)的情形，但其金額不宜過高，其數(shù)額可以按照未能行使探望權(quán)的一方當(dāng)事人在該段時(shí)間內(nèi)的收入的一定比例確認(rèn)，以達(dá)到懲戒目的。 對(duì)于當(dāng)事人離婚時(shí)約定了探望權(quán)的行使方式以及約定如一方不協(xié)助另一方行使探望權(quán)的，應(yīng)支付其相應(yīng)數(shù)額的賠償?shù)?，在發(fā)生糾紛時(shí)是否可以依其約定處理?有人認(rèn)為，該約定中賠償屬于違約金，是當(dāng)事人的真實(shí)意思，應(yīng)認(rèn)定其有效，并按該約定處理。我們認(rèn)為，法律規(guī)定當(dāng)事