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專利代理人資格考試——相關(guān)法律知識,第三部分 民事訴訟法,沈陽大學(xué) 馬茹萍,,第一節(jié)  民事訴訟基本知識,一、民事訴訟法的效力（了解）,1. 民事訴訟和民事訴訟法的概念 所謂民事訴訟，是指人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決民事案件的活動，以及由這些活動所發(fā)生的訴訟關(guān)系。民事訴訟就其本質(zhì)而言，是國家強制解決民事糾紛的一種方式，是權(quán)利主體憑借國家力量維護其民事權(quán)益的司法程序。 民事訴訟法，就是國家制定或者認(rèn)可的，用以調(diào)整法院同訴訟參與人的訴訟活動和訴訟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。,2. 民事訴訟法的適用范圍,《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。 人民法院適用民事訴訟法審理的案件包括以下幾類： 第一，由民法調(diào)整的平等權(quán)利主體之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件； 第二，由婚姻法調(diào)整的平等權(quán)利主體之間因婚姻家庭關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件； 第三，由經(jīng)濟法調(diào)整的平等權(quán)利主體之間因經(jīng)濟關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件；,,第四，由勞動法調(diào)整的用人單位與勞動者之間因勞動關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件； 第五，由其他法律調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)生爭議，法律明確規(guī)定依照民事訴訟程序?qū)徖淼陌讣? 第六，由海商法調(diào)整的海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的海事案件； 第七，適用民事訴訟法中特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼膸最惙敲袷聶?quán)益爭議案件。,3. 民事訴訟法的對人的效力,3. 民事訴訟法的對人的效力 民事訴訟法對人的效力，是指民事訴訟法對哪些人適用。根據(jù)《民事訴訟法》第4條關(guān)于“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行民事訴訟，必須遵守本法”的規(guī)定，我國民事訴訟法適用于下列人員和組織： （1）中國公民、法人和其他組織； （2）居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人以及在我國登記的外國企業(yè)和組織； （3）申請在我國人民法院進行民事訴訟的外國人、無國籍人以及外國的企業(yè)和組織。,,4. 民事訴訟法的空間效力 民事訴訟法的空間效力（也叫對地域效力），是指適用民事訴訟法的地域范圍。《民事訴訟法》第4條規(guī)定，凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行民事訴訟，必須遵守本法。 5. 民事訴訟法的時間效力 民事訴訟法的時間效力，是指民事訴訟法的有效期間，也即民事訴訟法發(fā)生效力和終止效力的時間。 我國《民事訴訟法》于1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過， 于2007年、2012年先后兩次修改?！睹袷略V訟法》第284條規(guī)定，本法自公布之日起施行。,二、民事訴訟法的基本原則（了解）,1.獨立行使審判權(quán) 2.以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則 3.平等原則   4.調(diào)解原則 5.辯論原則 6.誠實信用原則（新修改）   7.處分原則 8.監(jiān)督原則,,【試題】32、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些說法是正確的？（2012年試題）　 A．民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利　　        B．人民法院審理民事案件時，當(dāng)事人有權(quán)進行辯論　 C．當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利 　D．人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督　　32、【答案】ABCD,,【試題】33、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些說法是正確的？（2013年試題）　　A．民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利　　B．民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則　　C．在民事訴訟中，人民法院進行審理和發(fā)布法律文書均應(yīng)使用漢語　　D．人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督 33. 【答案】ABD,三、民事訴訟的基本制度（了解）,《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院審理民事案件，依照法律規(guī)定實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。 1.合議制度 是指有三名以上審判人員組成審判組織，代表法院行使審判權(quán)，對案件進行審理并作出裁判的制度。合議庭成員應(yīng)是3人以上單數(shù)。,,2.回避制度 是指參與某案件民事訴訟活動的審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人是案件的當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬，或者與案件有利害關(guān)系，或者與案件當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的，應(yīng)當(dāng)自行回避。,,【試題】76、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，有關(guān)回避的規(guī)定適用于下列哪些人員？（2012年試題）　　A．審判員　　B．書記員　　C．翻譯人員　　D．證人 76、【答案】ABC,,【試題】58、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人可以申請下列哪些人員回避？（2013年試題）　　A．陪審員李某，其是被告訴訟代理人近親屬　　B．審判員劉某，其違反規(guī)定會見了原告　　C．鑒定人陳某，其與本案有利害關(guān)系　　D．證人張某，其與被告是母子關(guān)系 58. 【答案】ABC,,3.兩審終審制度 是指一個訴訟案件經(jīng)過兩級人民法院審判后即告終結(jié)的制度。按照兩審終審制，一個案件經(jīng)過第一審法院審判后，當(dāng)事人如果不服，有權(quán)在法定期限向上一級法院提起上訴，由上一級法院進行第二審。二審的判決、裁定是終審的判決、裁定。      4.公開審判制度 是指法院的審判活動依法向社會公開的制度。法律規(guī)定，法院審理民事或行政案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)公開進行。,,第二節(jié) 民事訴訟的管轄（理解）,訴訟管轄,訴訟管轄是指各級人民法院之間以及不同地區(qū)的同級人民法院之間，受理第一審案件的分工和權(quán)限。,一、級別管轄,級別管轄，是指根據(jù)案件性質(zhì)、案情繁簡、影響范圍，來確定上、下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。    1.基層人民法院 《民事訴訟法》規(guī)定，基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。,,2.中級人民法院 《民事訴訟法》規(guī)定，中級人民法院管轄下列第一審民事案件：  （1）重大涉外案件； 重大涉外案件，包括爭議標(biāo)的額大的案件、案情復(fù)雜的案件，或者一方當(dāng)事人人數(shù)眾多等具有重大影響的案件。  （2）在本轄區(qū)有重大影響的案件；  （3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。,,3. 高級人民法院 《民事訴訟法》規(guī)定，高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。    4. 最高人民法院 《民事訴訟法》規(guī)定，最高人民法院管轄下列第一審民事案件：  （1）在全國有重大影響的案件；  （2）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。,,根據(jù)2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下稱2015《司法解釋》）第2條規(guī)定，專利糾紛案件由知識產(chǎn)權(quán)法院、最高人民法院確定的中級人民法院和基層人民法院管轄。海事、海商案件由海事法院管轄。,二、地域管轄（重點）,地域管轄，是指同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。    1.一般地域管轄 也稱普通管轄，通常實行“原告就被告”的原則，即由被告住所地法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。 根據(jù)2015《司法解釋》規(guī)定，“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外?！? 注意：同一訴訟的幾個被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)。,,【試題】33、王某欲以劉某和趙某為共同被告提起民事訴訟。經(jīng)查，王某的住所地和經(jīng)常居住地均為甲地；劉某的住所地為乙地，經(jīng)常居住地為丙地；趙某的住所地和經(jīng)常居住地均為丁地。根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些人民法院對該案有管轄權(quán)？（2014年試題）     A．甲地人民法院     B．乙地人民法院     C．丙地人民法院     D．丁地人民法院 33、【答案】CD,,《民事訴訟法》規(guī)定，下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄： （1）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟； （2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟； （3）對被采取強制性教育措施的人提起的訴訟；（新修改的） （4）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。,2015《司法解釋》的特別規(guī)定：,（1）根據(jù)2015《司法解釋》第5條規(guī)定，對沒有辦事機構(gòu)的個人合伙、合伙型聯(lián)營體提起的訴訟，由被告注冊登記地人民法院管轄。沒有注冊登記，幾個被告又不在同一轄區(qū)的，被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)。 （2）根據(jù)2015《司法解釋》第8條規(guī)定，雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或者被采取強制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管轄。被告被監(jiān)禁或者被采取強制性教育措施一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或者被采取強制性教育措施地人民法院管轄。 （3）根據(jù)2015《司法解釋》第9條規(guī)定，追索贍養(yǎng)費、撫育費、扶養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄。,2.特殊地域管轄（重點）,是指以訴訟標(biāo)的所在地、法律事實所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定管轄法院。民訴法規(guī)定了一下特別地域管轄： （1）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。 （2）因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地人民法院管轄。 根據(jù)2015《司法解釋》第21條規(guī)定，因財產(chǎn)保險合同糾紛提起的訴訟，如果保險標(biāo)的物是運輸工具或者運輸中的貨物，可以由運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發(fā)生地人民法院管轄。 因人身保險合同糾紛提起的訴訟，可以由被保險人住所地人民法院管轄。,,（3）因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄。 （4）因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄。（新增加內(nèi)容） 根據(jù)2015《司法解釋》第22條規(guī)定，因股東名冊記載、請求變更公司登記、股東知情權(quán)、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟，依照民事訴訟法第二十六條（該條）規(guī)定確定管轄。,,（5）因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。 （6）因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。 （7）因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。,,（8）因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。 （9）因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄。 （10）因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。,3.專屬管轄,是指法律強制規(guī)定某類案件必須由特定的法院管轄，其他法院無管轄權(quán)。 《民事訴訟法》 規(guī)定，下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄： （1）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄； （2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄； （3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。,4.協(xié)議管轄,《民事訴訟法》規(guī)定，合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。,,【試題】51、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，在不違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄規(guī)定的情況下，合同雙方當(dāng)事人可以就合同糾紛通過書面協(xié)議選擇下列哪些人民法院管轄？（2012年試題）　　A．被告住所地人民法院　　B．合同履行地人民法院　　C．合同簽訂地人民法院　　D．標(biāo)的物所在地人民法院　　51、【答案】ABCD,,【試題】81、甲公司與乙公司簽訂了家具買賣合同，并欲就發(fā)生合同糾紛時的管轄問題進行約定。根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，在不違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的情況下，下列哪些約定符合規(guī)定？（2013年試題）　　A．雙方書面約定由合同簽訂地人民法院管轄　　B．雙方口頭約定由合同簽訂地人民法院管轄　　C．雙方書面約定由原告住所地人民法院管轄　　D．雙方口頭約定由原告住所地人民法院管轄 81. 【答案】AC,5.共同管轄和選擇管轄,《民事訴訟法》規(guī)定，兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄,三、移送管轄和指定管轄,《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。 《民事訴訟法》規(guī)定，有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄。 人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。,根據(jù)2015《司法解釋》規(guī)定：,兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權(quán)的人民法院。人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，不得重復(fù)立案；立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院。 上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件；確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報請其上級人民法院批準(zhǔn)。 下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認(rèn)為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理。,,第三節(jié)  審判組織和訴訟參加人,一、審判組織,1.合議庭    （1）第一審民事案件 《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。 適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣蓪徟袉T一人獨任審理。 陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。,（2）第二審民事案件,《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。 發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭。 審理再審案件，原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。 《民事訴訟法》規(guī)定，合議庭的審判長由院長或者庭長指定審判員一人擔(dān)任；院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔(dān)任。,2.案件評議,《民事訴訟法》規(guī)定，合議庭評議案件，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實記入筆錄。 《民事訴訟法》規(guī)定，審判人員應(yīng)當(dāng)依法秉公辦案。 審判人員不得接受當(dāng)事人及其訴訟代理人請客送禮。 審判人員有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。,二、訴訟當(dāng)事人（理解）,1.訴訟當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù) 《民事訴訟法》規(guī)定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進行訴訟。訴訟當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)： （1）當(dāng)事人有權(quán)委托代理人，提出回避申請，收集、提供證據(jù)，進行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行。 （2）當(dāng)事人可以查閱本案有關(guān)材料，并可以復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書。查閱、復(fù)制本案有關(guān)材料的范圍和辦法由最高人民法院規(guī)定。 （3）當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，遵守訴訟秩序，履行發(fā)生法律效力的判決書、裁定書和調(diào)解書。 （4）雙方當(dāng)事人可以自行和解。 （5）原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。,2.共同訴訟,當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。 共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。,3.代表人訴訟,當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。 《民事訴訟法》規(guī)定，訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。 向人民法院登記的權(quán)利人可以推選代表人進行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人。 人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。,4.公益訴訟,《民事訴訟法》規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。   5.第三人 《民事訴訟法》規(guī)定，對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。 對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。,三、訴訟代理人,1.法定代理人 《民事訴訟法》規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。,,2.委托代理人 《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。 下列人員可以被委托為訴訟代理人 （1）律師、基層法律服務(wù)工作者； （2）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員； （3）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。,,【試題】68、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，在民事訴訟中，下列哪些人員可以被委托為訴訟代理人？（2013年試題）　　A．當(dāng)事人的近親屬或者工作人員　　B．當(dāng)事人所在社區(qū)、單位推薦的公民　　C．有關(guān)社會團體推薦的公民　　D．基層法律服務(wù)工作者 68. 【答案】ABCD,,3.授權(quán)委托書 《民事訴訟法》規(guī)定，委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。 授權(quán)委托書必須記明委托事項和權(quán)限。訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。,,【試題】60、甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司侵犯其專利權(quán)，遂委托律師王某作為其訴訟代理人向人民法院提起專利侵權(quán)訴訟。根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，王某的下列哪些行為必須有甲公司的特別授權(quán)？（2012年試題）　　A．代為進行和解　　B．代為放棄訴訟請求　　C．代為提出回避申請　　D．代為提起上訴60、【答案】ABD,,【試題】50、趙某與其所在單位就某發(fā)明專利申請的權(quán)屬產(chǎn)生糾紛，委托律師李某代為訴訟。根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，如無趙某的特別授權(quán)，李某在訴訟中無權(quán)實施下列哪些行為？（2014年試題）     A．代為變更訴訟請求     B．代為放棄訴訟請求     C．代為申請保全證據(jù)     D．代為提起反訴 50、【答案】ABD,4.訴訟代理人的權(quán)利,《民事訴訟法》規(guī)定，訴訟代理人的權(quán)限如果變更或者解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當(dāng)事人。 《民事訴訟法》規(guī)定，代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，可以查閱本案有關(guān)材料。 《民事訴訟法》規(guī)定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意思的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。,,第四節(jié) 民事訴訟證據(jù)(理解),一、證據(jù)的種類,1.證據(jù)的種類 根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，證據(jù)包括：    (1)當(dāng)事人的陳述；(2)書證；(3)物證；(4)視聽資料；(5)電子數(shù)據(jù)；(6)證人證言；(7)鑒定意見；(8)勘驗筆錄。 證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。 《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。（誰主張誰舉證） 當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。 在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。,2.對各種證據(jù)的原則要求,《民事訴訟法》第68條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。 《民事訴訟法》第69條規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。 《民事訴訟法》第70條規(guī)定，書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。 提交外文書證，必須附有中文譯本。,,《民事訴訟法》第72條規(guī)定，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。 不能正確表達意思的人，不能作證。 《民事訴訟法》第73條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證： （1）因健康原因不能出庭的； （2）因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的； （3）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的； （4）其他有正當(dāng)理由不能出庭的,二、當(dāng)事人舉證,1.當(dāng)事人的舉證責(zé)任 《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)。 人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。,2.特殊侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任（重點）,根據(jù)2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱2002年《司法解釋》）規(guī)定，下列侵權(quán)訴訟，按以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任： （1）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；   （2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；   （3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；,,（4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；   （5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；   （6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；   （7）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；   （8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。,3.當(dāng)事人對事實的承認(rèn),根據(jù)2002年《司法解釋》規(guī)定，訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。   對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認(rèn)。   當(dāng)事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。但未經(jīng)特別授權(quán)的代理人對事實的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對方訴訟請求的除外；當(dāng)事人在場但對其代理人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。,4.無需舉證的事實（重點）,根據(jù)2015《司法解釋》第93條規(guī)定，下列事實，當(dāng)事人無須舉證證明：  （1）自然規(guī)律以及定理、定律;  （2）眾所周知的事實;  （3）根據(jù)法律規(guī)定推定的事實;  （4）根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實;  （5）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實;  （6）已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實;  （7）已為有效公證文書所證明的事實。,5.境外證據(jù)的規(guī)定,根據(jù)2002年《司法解釋》第11條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的該證據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。   當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。,三、人民法院調(diào)查收集證據(jù),1.人民法院自行收集證據(jù) 《民事訴訟法》第64條第二款規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。,人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),根據(jù)2015《司法解釋》和民事訴訟法第64條規(guī)定，人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)包括：  （1）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；  （2）涉及身份關(guān)系的；  （3）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的；（公益訴訟）  （4）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；  （5）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。 除前款規(guī)定外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的申請進行。,2.當(dāng)事人申請人民法院收集證據(jù),根據(jù)2015《司法解釋》和民事訴訟法第64條規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包括：  （1）證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當(dāng)事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的;  （2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的;  （3）當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。 當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院調(diào)查收集。,3.調(diào)查人員調(diào)查收集證據(jù)的規(guī)定,（1）調(diào)查人員調(diào)查收集的書證可以是原件也可以是經(jīng)核對無誤的副本或者復(fù)制件。  （2）調(diào)查人員調(diào)查收集的物證應(yīng)當(dāng)是原物。被調(diào)查人提供原物確有困難的可以提供復(fù)制品或者照片。  （3）調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的可以提供復(fù)制件。。,四、舉證時限與證據(jù)交換,1.舉證期限及其效力 根據(jù)2015《司法解釋》規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在審理前的準(zhǔn)備階段確定當(dāng)事人的舉證期限。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商，并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。 人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于十日。 舉證期限屆滿后，當(dāng)事人對已經(jīng)提供的證據(jù)，申請?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。,2.舉證期限的延長,《民事訴訟法》第65條第二款規(guī)定，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以適當(dāng)延長舉證期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。 根據(jù)2015《司法解釋》第100條規(guī)定，當(dāng)事人申請延長舉證期限的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前向人民法院提出書面申請。 申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，適當(dāng)延長舉證期限，并通知其他當(dāng)事人。延長的舉證期限適用于其他當(dāng)事人。申請理由不成立的，人民法院不予準(zhǔn)許，并通知申請人。,3.逾期舉證,根據(jù)2002年《司法解釋》規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。  對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。 當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。 當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納。 當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。 當(dāng)事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持。,4.證據(jù)交換的期限,（1）經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。 人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。  （2）交換證據(jù)的時間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。  （3）證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進行。   （4）當(dāng)事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人在指定的時間進行交換。   證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復(fù)雜的案件，人民法院認(rèn)為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。,5. 當(dāng)事人可以在當(dāng)庭提出的新證據(jù)及其要求,《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。 “新的證據(jù)”，是指以下情形： （1）當(dāng)事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在一審開庭前或者開庭審理時提出。一審程序中的新的證據(jù)包括： ①當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)； ②當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。,,（2）當(dāng)事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。二審程序中的新的證據(jù)包括： ①一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)； ②當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。（3）當(dāng)事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在申請再審時提出。新的證據(jù)是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。,五、證據(jù)的質(zhì)證,所謂質(zhì)證，是指當(dāng)事人、訴訟代理人及第三人在法庭的主持下，對當(dāng)事人及第三人提出的證據(jù)就其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及證明力的有無、大小予以說明和質(zhì)辯的活動或過程。    1.質(zhì)證的效力 根據(jù)2002年《司法解釋》規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。 當(dāng)事人在證據(jù)交換過程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)經(jīng)審判人員在庭審中說明后可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。,2.對各類證據(jù)質(zhì)證的要求,根據(jù)2002年《司法解釋》規(guī)定： （1）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)不得在開庭時公開質(zhì)證。 （2）對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：     ①出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的；     ②原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或原物一致的。,,（3）質(zhì)證時當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小進行質(zhì)疑、說明與辯駁。 （4）質(zhì)證按下列順序進行：     ①原告出示證據(jù)被告、第三人與原告進行質(zhì)證；     ②被告出示證據(jù)原告、第三人與被告進行質(zhì)證；     ③第三人出示證據(jù)原告、被告與第三人進行質(zhì)證。 人民法院依照當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)。 人民法院依照職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在庭審時出示，聽取當(dāng)事人意見，并可就調(diào)查收集該證據(jù)的情況予以說明。,,（5）案件有兩個以上獨立的訴訟請求的當(dāng)事人可以逐個出示證據(jù)進行質(zhì)證。 （6）不能正確表達意志的人，不能作為證人。   待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。 （7）當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。 人民法院對當(dāng)事人的申請予以準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應(yīng)當(dāng)如實作證及作偽證的法律后果。 證人因出庭作證而支出的合理費用由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。,,（8）證人應(yīng)當(dāng)出庭作證接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。   證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證。 （10）出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的，可以其他表達方式作證。  證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。 （11）審判人員和當(dāng)事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認(rèn)為有必要的，可以讓證人進行對質(zhì)。,,（12）鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。   鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。  （13）經(jīng)法庭許可當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。   詢問證人、鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱及不適當(dāng)引導(dǎo)證人的言語和方式。  （14）法庭應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的質(zhì)證情況記入筆錄并由當(dāng)事人核對后簽名或者蓋章。,,【試題】25、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪種說法是錯誤的？（2012年試題）　　A．證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證　　B．未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)　　C．涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證　　D．未出庭作證的證人證言不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)　　25、【答案】D,,【試題】59、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人的下列哪些做法符合關(guān)于證據(jù)的規(guī)定？（2014年試題）     A．原告趙某以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)來證明自己提出的主張     B．原告張某因在人民法院確定的期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難，向人民法院申請延長期限     C．被告李某因提交某書證原件確有困難，提交了經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件     D．被告王某提交外文書證作為證據(jù)，未附中文譯本 59、【答案】ABC,六、鑒定,1.對專門性問題的鑒定 根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。 當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。,2.鑒定人,根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當(dāng)事人、證人。 鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。 當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。,,【試題】72、在某專利侵權(quán)訴訟中，原告張某依法向人民法院申請鑒定。具備資格的某鑒定人依法出具了鑒定意見，張某支付了鑒定費用。案件審理過程中，被告王某對該鑒定意見有異議，人民法院通知該鑒定人出庭作證，但其拒不出庭作證。據(jù)此，根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些說法是正確的？（2012年試題）     A．人民法院應(yīng)當(dāng)拘傳該鑒定人出庭作證     B．該鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)     C．張某可以要求該鑒定人返還鑒定費用     D．人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令張某確定其他鑒定人重新作出鑒定 72、【答案】BC,七、證據(jù)保全,1.訴訟中的證據(jù)保全 在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。    2.訴前證據(jù)保全 因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)。,3.當(dāng)事人申請證據(jù)保全的條件,根據(jù)2002年《司法解釋》第23條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。    當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。 證據(jù)保全的條件有以下幾個： 第一，待保全的事實材料應(yīng)當(dāng)與案件所涉及的法律關(guān)系有關(guān)，即應(yīng)當(dāng)是能夠證明案件有關(guān)事實的材料； 第二，待保全的事實材料存在毀損、滅失，或以后難以取得的可能性； 第三，時間合法。,,4.人民法院采取證據(jù)保全的方法 根據(jù)2002年《司法解釋》第24條規(guī)定，人民法院進行證據(jù)保全可以根據(jù)具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。   人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。,,【試題】42、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些說法是正確的？（2012年試題）　　　A．在證據(jù)可能滅失的情況下，原告可以向人民法院申請保全證據(jù)　　B．在證據(jù)可能滅失的情況下，人民法院可以主動采取保全措施　　C．在證據(jù)可能以后難以取得的情況下，人民法院可以主動采取保全措施　　D．在證據(jù)可能以后難以取得的情況下，有獨立請求權(quán)的第三人可以向人民法院申請保全證據(jù)　　42、【答案】ABCD,,【試題】48、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些情況下當(dāng)事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)？（2013年試題）　　A．證據(jù)涉及個人隱私　　B．證據(jù)涉及商業(yè)秘密　　C．證據(jù)可能滅失　　D．證據(jù)以后難以取得 48. 【答案】CD,,【試題】67、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列關(guān)于證據(jù)保全的哪些說法是正確的？（2014年試題）     A．證據(jù)保全只能依當(dāng)事人申請進行，人民法院不得主動采取保全措施     B．在證據(jù)可能滅失的情況下，當(dāng)事人可以在訴訟過程中申請保全證據(jù)     C．因情況緊急，在證據(jù)可能滅失的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟前申請保全證據(jù)     D．當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保 67、【答案】BCD,,第五節(jié)  保全（理解）,,財產(chǎn)保全，也叫訴訟保全。它是指法院審理案件時，在作出判決前為防止當(dāng)事人（被告）轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財產(chǎn)，依職權(quán)對財產(chǎn)作出的保護措施，以保證將來判決生效后能得到順利執(zhí)行。 具體措施一般有查封、扣押、凍結(jié)等。財產(chǎn)保全一般由當(dāng)事人（原告）申請，由人民法院審查決定是否采取財產(chǎn)保全措施。 對當(dāng)事人（原告）沒有提出申請的，但爭議的財產(chǎn)可能有毀損、滅失或其他危險的，法院可依職權(quán)采取保全措施。,1.訴訟中的保全,人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。 人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。,2.訴前保全,利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。 人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。 申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。,,3.保全的范圍、方式 保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。 財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。人民法院保全財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被保全財產(chǎn)的人。 財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。,,4.申請人提供的擔(dān)保 人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。    5.被申請人的反擔(dān)保 財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全。    6.申請錯誤的損害賠償 申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。,,【試題】86、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列關(guān)于財產(chǎn)保全的哪些說法是正確的？（2012年試題）　　A．利害關(guān)系人只有在起訴后才可以向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施　　B．在訴訟過程當(dāng)中，人民法院根據(jù)當(dāng)事人申請采取財產(chǎn)保全措施的，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保　　C．財產(chǎn)保全不限于請求的范圍，也不限于與本案有關(guān)的財物　　D．申請財產(chǎn)保全有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失　　86、【答案】BD,,第六節(jié)  民事審判程序（掌握）,一、第一審程序,第一審程序是指各級人民法院審理第一審經(jīng)濟案件適用的程序。分為普通程序和簡易程序。   1.起訴 起訴是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為其民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事爭議時，請求人民法院通過審判方式予以司法保護的訴訟行為。 我國民事訴訟實行“不告不理”的原則，只有在當(dāng)事人起訴的情況下，法院才啟動民事審判程序。,起訴必須符合下列條件：（重點）,（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織； （2）有明確的被告； （3）有具體的訴訟請求和事實、理由； （4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。 起訴應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交起訴狀，并按照被告人數(shù)提出副本。 書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，并告知對方當(dāng)事人。,,2.先行調(diào)解 當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外。    3.受理和立案 人民法院應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人依照法律規(guī)定享有的起訴權(quán)利。對符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。,4.審理前的準(zhǔn)備,人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告應(yīng)當(dāng)在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。 人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將答辯 狀副本發(fā)送原告。 被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。 合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人,,根據(jù)2015年《司法解釋》第127條規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)在開庭三日前用傳票傳喚當(dāng)事人。對訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員應(yīng)當(dāng)用通知書通知其到庭。當(dāng)事人或者其他訴訟參與人在外地的，應(yīng)當(dāng)留有必要的在途時間。,5.管轄權(quán)異議,人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。 當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。,,【試題】42、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，有關(guān)管轄權(quán)異議的下列哪些說法是正確的？（2013年試題）　　A．人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出　　B．當(dāng)事人未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外　　C．經(jīng)審查管轄權(quán)異議成立的，人民法院裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院　　D．經(jīng)審查管轄權(quán)異議不成立的，人民法院裁定駁回 42. 【答案】ABCD,,【試題】7、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在何時提出？（2014年試題）     A．起訴期間     B．提交答辯狀期間     C．法庭調(diào)查期間     D．法庭辯論終結(jié)前 7、【答案】B,6.開庭審理,開庭審理是指在審判人員主持和當(dāng)事人及其他訴訟參加人的參加下，在法庭上對案件進行審理的訴訟活動。 人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進行。 離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。 人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點。,,【試題】10、某公司工程師王某辭職后，非法使用了該公司的商業(yè)秘密。該公司因此向人民法院起訴王某。根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，關(guān)于該案件的審理，下列哪種說法是正確的？ （2014年試題）    A．該案件應(yīng)當(dāng)公開審理     B．該案件應(yīng)當(dāng)不公開審理     C．該公司申請不公開審理的，該案件可以不公開審理     D．只有該公司和王某協(xié)商一致，該案件才可以不公開審理 10、【答案】C,開庭審理的程序：,（1）庭審準(zhǔn)備    （2）法庭調(diào)查    （3）法庭辯論 《民事訴訟法》第142條規(guī)定，法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。,,【試題】77、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列有關(guān)調(diào)解的哪些說法是正確的？（2014年試題）     A．當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，一律應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解     B．第一審普通程序中法庭辯論終結(jié)后，人民法院一律不再進行調(diào)解     C．第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調(diào)解     D．調(diào)解達成協(xié)議的，人民法院制作的調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力 77、【答案】CD,根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，,（1）原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。 （2）被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。 （3）宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。 （4）人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。,延期開庭審理：,《民事訴訟法》第146條規(guī)定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理： ①必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的； ②當(dāng)事人臨時提出回避申請的； ③需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調(diào)查的； ④其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。,,【試題】68、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些情形下可以延期開庭審理？（2012年試題）　　A．必須到庭的當(dāng)事人有正當(dāng)理由沒有到庭的　　B．當(dāng)事人臨時提出回避申請的　　C．需要通知新的證人到庭的　　D．本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案又尚未審結(jié)的　　68、【答案】ABC,,【試題】42、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些情形下可以延期開庭審理？（2014年試題）     A．必須到庭的原告有正當(dāng)理由沒有到庭的           B．被告臨時提出回避申請的     C．需要通知新的證人到庭的     D．需要補充調(diào)查的 42、【答案】ABCD,,《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。 當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。 宣告判決時，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。 宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。,,7.審理期限 人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準(zhǔn)。,8.訴訟中止（重點）,有下列情形之一的，中止訴訟： （1）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的； （2）一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的； （3）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的； （4）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的； （5）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的； （6）其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。    中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟。,,【試題】93、根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，有下列哪些情形的，民事訴訟中止? （2013年試題）　　A．一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的　　B．本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的　　C．一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的　　D．離婚案件一方當(dāng)事人死亡的 93. 【答案】ABC,9.訴訟終結(jié)（重點）,有下列情形之一的，終結(jié)訴訟： （1）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的； （2）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的； （3）離婚案件一方當(dāng)事人死亡的； （4）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的。,