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股份代持法律要點(diǎn)解析 股份代持的行為是很普遍的，以前，曾經(jīng)有過(guò)員工持股會(huì)和工會(huì)來(lái)為本單位職工代持股份，當(dāng)然，這兩種代持模式因被取締而成為歷史。 股份代持之所以存在，其意義在于：某些出資人不方便或者基于其他考慮而不愿意顯示于公司股東名冊(cè)或登記機(jī)關(guān)的備案文件之中，于是找尋一個(gè)值得信賴并愿意為自己擔(dān)任名義股東的人來(lái)代持股份。或者，為規(guī)避公司法對(duì)公司股東人數(shù)的限制（有限責(zé)任公司50人以下，股份有限公司200人以下），將多名實(shí)際股東集中到一起統(tǒng)一由某個(gè)實(shí)體代為持有，職工持股會(huì)以及工會(huì)代持股份就是基于此種目的。信托代持也是一種股份代持，一般用于公司員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的實(shí)施，因?yàn)橛行磐蟹ǖ囊?guī)制，因而法律地位以及法律關(guān)系均比較明確。 實(shí)際上，大量存在的是個(gè)人對(duì)個(gè)人的股份代持，這里的個(gè)人包括法人與自然人。此種股份代持在最高法院關(guān)于公司法的司法解釋（三）出臺(tái)前，其法律地位比較模糊，發(fā)生的爭(zhēng)議以及糾紛也比較多。因而，如果進(jìn)行股份代持，除了選擇值得信賴的名義股東（當(dāng)然，委托人也應(yīng)該是值得信賴的）以外，還需要了解法律對(duì)于股份代持法律關(guān)系的界定，清楚雙方的風(fēng)險(xiǎn)所在，從而制定比較合適的操作方案以及合同條款。 最高法院關(guān)于公司法的司法解釋（三）有關(guān)股份代持的規(guī)定是第二十五條至二十七條，具體內(nèi)容附在本文之后以供參考。 對(duì)該司法解釋上述規(guī)定加以總結(jié)，可知要點(diǎn)如下： 第一、只要不違反合同第五十二條規(guī)定，實(shí)際出資人與名義股東之間簽署的股份 代持合同即屬有效協(xié)議，并成為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因而，需要注意的事項(xiàng)就有兩個(gè)：一是需要保證股份代持協(xié)議是有效協(xié)議，否則，實(shí)際出資人將無(wú)法依據(jù)該協(xié)議來(lái)確定自己實(shí)際出資人的地位，也無(wú)法通過(guò)該協(xié)議來(lái)主張權(quán)利。二是在該協(xié)議有效的條件下，就會(huì)成為界定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，因而關(guān)系重大，合同條款應(yīng)該慎重斟酌、不可草率行事。 既然落入合同第五十二條規(guī)定的范圍，合同就會(huì)無(wú)效，那么，就有必要來(lái)了解一下合同法第52條是如何規(guī)定的。 合同法第52條： 有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 本條規(guī)定的前四項(xiàng)實(shí)際是第五項(xiàng)的具體表現(xiàn)形式，其中，第（一）、（二）和（四）項(xiàng)相對(duì)比較好理解，當(dāng)然比較難以界定的是何謂國(guó)家以及社會(huì)公共利益，但是從文義的角度而言還是容易理解的。 第（三）項(xiàng)理解起來(lái)就比較費(fèi)勁一點(diǎn)。所謂以合法形式掩蓋非法目的，就是實(shí)質(zhì)上是違法的，但為了迷惑他人所以在其行為的表面罩上一層合法的外衣使人誤認(rèn)為其行為合法。比如說(shuō)：一個(gè)人為了逃避債務(wù)而將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人，為了看起來(lái)合法，就虛構(gòu)了債務(wù)或者還通過(guò)到法院起訴的方式拿到法院的判決書(shū)，這樣，在表面上看就具有了合法的形式，但實(shí)際卻是違反法律規(guī)定的行為。當(dāng)然，其實(shí)，這樣解釋起來(lái)還是有點(diǎn)別扭，一個(gè)行為不可能外表和內(nèi)在一個(gè)合法而另一個(gè)違法，判定一個(gè)行為是否違法是不能看表面的，否則，世界上就沒(méi)有違法行為了。是否違法是要看實(shí)質(zhì)的行為本身。但是法律就是這樣規(guī)定的，也就這樣去理解吧。 還有第（五）項(xiàng)的規(guī)定也需要認(rèn)真理解：違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。那么，什么屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其中有兩個(gè)關(guān)鍵詞，一個(gè)是法律，一個(gè)是強(qiáng)制性規(guī)定。法律的含義比較明確，是指人大的法律和國(guó)務(wù)院的行政條例。而強(qiáng)制性規(guī)定的含義，最高法院頒布的合同法的司法解釋（二）給出的界定是：合同法第五十二條的強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。 那么，什么又是效力性強(qiáng)制性規(guī)定呢？ 強(qiáng)制性規(guī)范分兩種類型，一種是效力性規(guī)范；一種是管理性規(guī)范，也叫取締性規(guī)范。所謂效力性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或者合同不成立的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒(méi)有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無(wú)效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。所謂管理性規(guī)范或取締性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無(wú)效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國(guó)家或者社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益的規(guī)范。 以上的解釋?xiě)?yīng)該說(shuō)是看起來(lái)比較清楚，但是，國(guó)家利益與社會(huì)公共利益的含義其實(shí)也并沒(méi)有明確的定義，所以，實(shí)際上在合同無(wú)效的判定上是存在一定的模糊地帶的。 第二、實(shí)際出資人如果想成為表里如一的股東，還應(yīng)該經(jīng)公司股東過(guò)半數(shù)同意才 行。由此規(guī)定，可以看出最高法院的邏輯脈絡(luò)：實(shí)際出資人享有股東權(quán)利只能通過(guò)與名義股東之間的協(xié)議經(jīng)過(guò)名義股東來(lái)實(shí)現(xiàn)，有限公司公司兼具資合與人合特性，因而，實(shí)際出資人如果想轉(zhuǎn)正成為名實(shí)相符的股東，其他股東過(guò)半數(shù)同意便是前提條件。這和公司法關(guān)于公司股權(quán)向本公司股權(quán)以外的其他人轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是一致的，看來(lái)，要是實(shí)際出資人不能得到其他半數(shù)以上股東的同意，想轉(zhuǎn)正還轉(zhuǎn)不了。 第三、如果名義股東對(duì)其所代持的股份進(jìn)行處置（轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等等），那么，如果第三方屬于符合物權(quán)法第106條規(guī)定的善意相對(duì)方的情形，那么，實(shí)際出資人將無(wú)法以該處置行為未經(jīng)其同意為由（他才是股份的真正主人之類的緣由）主張?jiān)摰刃袨闊o(wú)效，而只能通過(guò)雙方合同來(lái)要求名義股東賠償損失。 物權(quán)法第106條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)： （一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的； （二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓； （三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。 當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。 依據(jù)上述規(guī)定，如果名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押給第三方，并且第三方屬于善意（不知道名義股東并非實(shí)際出資人）、以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓并實(shí)際辦理登記，那么，實(shí)際出資人將無(wú)權(quán)要求第三方將股份返還或者取消質(zhì)押等處分行為，但可以向名義股東請(qǐng)求損失賠償。 第四、如果實(shí)際出資人出資不到位，名義股東將負(fù)有向公司債權(quán)人償還欠繳出資的風(fēng)險(xiǎn)。 基于以上法律要點(diǎn)，歸納股份代持雙方的法律風(fēng)險(xiǎn)如下： 實(shí)際出資人可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)： 1.股份代持協(xié)議因違反合同法第52條規(guī)定而無(wú)效，實(shí)際出資人將無(wú)法依據(jù)該協(xié)議向名義股東主張權(quán)利。 2.如果得不到公司半數(shù)以上股東認(rèn)可，實(shí)際出資人可能面臨無(wú)法轉(zhuǎn)正的尷尬局面。 3.名義股東可能擅自對(duì)股份進(jìn)行處分，這其實(shí)是實(shí)際出資人所面臨的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)中最為嚴(yán)重的一種風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)?，名義股東屬于工商登記備案的股東，只要簽署相關(guān)文件就可以將股份轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押給第三方。 4.名義股東可能會(huì)在股利取得、股份表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實(shí)際出資人的本意或?qū)嵤p害實(shí)際出資人的行為。 5.名義股東如果拖欠債務(wù)，其所代持的實(shí)際出資人的股權(quán)可能會(huì)被查封或拍賣。 6.名義股東如果去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權(quán)的處置將成為一項(xiàng)難題。 7.其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。 名義股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)： 1.如果股份代持協(xié)議無(wú)效，并且名義股東不愿成為該公司的實(shí)際股東并且也沒(méi)有出資能力的時(shí)候，對(duì)于名義股東也是一件非常麻煩的事情。 2.實(shí)際出資人出資不到位，可能會(huì)被公司債權(quán)人或其他股東追索。 這里的出資不到位可能有幾種情況，一種是實(shí)際出資人違背約定不愿繼續(xù)出資，一種是實(shí)際出資人發(fā)生客觀變化而喪失繼續(xù)出資的能力。 3.如果雙方約定由實(shí)際出資人實(shí)際參與公司管理，那么，如果其行為違反公司法規(guī)定而被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。 4.其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。 這樣看來(lái)，無(wú)論是實(shí)際出資人還是名義股東，可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)還是蠻多的。如何避免，很難一概而論，但是有一些原則還是需要遵守的：（1）保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，如果拿不準(zhǔn)，建議咨詢律師或相關(guān)專業(yè)人士；（2）選擇可以信賴的人士作為合作對(duì)象，需要考慮對(duì)方的信譽(yù)、做事方式，比如名義股東的選擇其實(shí)不太需要其具有良好的資金實(shí)力，但是信譽(yù)品質(zhì)為首要考慮，其次就是會(huì)不會(huì)發(fā)生負(fù)債的情形，等等，慎重的選擇應(yīng)該是一切交易規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的基本前提，而不是合同條款的設(shè)置或者糾紛或麻煩發(fā)生之后的救濟(jì)；（3）股份代持協(xié)議的條款，務(wù)必仔細(xì)考量、量身定制，至少上面所提及的法律風(fēng)險(xiǎn)在合同中都應(yīng)該有所反映且規(guī)定較為合理的防控條款。主要的條款至少應(yīng)該包括：交易的性質(zhì)（股份代持關(guān)系、誰(shuí)是實(shí)際出資人、誰(shuí)實(shí)際享有股份之權(quán)利等等）；雙方各自的權(quán)利義務(wù)，比如實(shí)際出資人的出資義務(wù)，名義股東的忠實(shí)義務(wù)等等；誰(shuí)來(lái)實(shí)際參與公司的經(jīng)營(yíng)，比如：參加股東會(huì)議、領(lǐng)取分紅，以及另一方的監(jiān)督以及知情權(quán)，等等；關(guān)于出現(xiàn)特殊情形的處理，比如：一方喪失民事行為能力等等；要詳細(xì)規(guī)定如果出現(xiàn)名義股東擅自處分股權(quán)或者不當(dāng)行使權(quán)利或?qū)嶋H出資人不履行出資義務(wù)等重要責(zé)任時(shí)，雙方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的違約責(zé)任，具體落實(shí)到違約金以及損失賠償?shù)挠?jì)算數(shù)額層面；其他條款。（4）如果股份代持比較重要，可以考慮設(shè)置其他擔(dān)保措施來(lái)保證各方履行各自的義務(wù)。 附：最高院司法解釋相關(guān)條款 第二十五條有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。 前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。 實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。 第二十六條名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。 名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 第二十七條公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。 名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持