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當事人陳述制度若干問題研究,,1,當事人陳述內(nèi)涵,國外的相關(guān)介紹,我國的相關(guān)制度,2,,一、證人特殊作證方式的制度演變 二、證人特殊作證方式的類型學分析 三、證人特殊作證方式的選擇規(guī)則 四、我國證人特殊作證方式的制度完善 五、結(jié)語,3,,最接近規(guī)則還蘊含對踐行直接言詞原則的努力。大陸法系主要國家和地區(qū)都將直接言詞作為民事訴訟的基本原則。引進外國某些法律規(guī)定所體現(xiàn)的精神并使之發(fā)揮作用，也是法律移植的一種形式，我國諸多民事司法改革措施與直接言詞原則的精神相一致，一些規(guī)定直接或者間接體現(xiàn)了直接言詞原則。 該原則有利于營造各方共同參與、法庭集中審理的環(huán)境，避免法官與證據(jù)隔離，是程序公正的基本保障.,4,,直接言詞原則不是絕對的，亦有例外，各國都有證人不出庭的特殊規(guī)定。但是例外通常是遵循基本原則的條件不具備情況下的特殊處理方式，并非在基本原則之外再設(shè)置一條并行的道路。如有可能，例外情形的處理應(yīng)當向基本原則靠攏，以維護基本原則的主導(dǎo)地位。,5,,盡管我國目前還沒有在立法上將直接言詞作為民事訴訟的基本原則，但依據(jù)直接言詞的要求審理案件已經(jīng)成為社會共識，至少存在觀念上的直接言詞原則。 因此，證人特殊作證方式選擇的最接近規(guī)則，實際是對民事訴訟中直接言詞觀念的倡導(dǎo)，有利于減少司法實踐中濫用書面證言的現(xiàn)象，引導(dǎo)社會民眾積極參與民事司法，共同推動程序正義。,6,,,,謝,謝,觀,看,！,7,,我國新《民事訴訟法》第 73 條規(guī)定豐富了證人特殊作證方式，并留下解釋余地，為今后民事司法適應(yīng)技術(shù)發(fā)展和生活方式的改變提供了制度空間，但還存在特殊作證方式不足和使用規(guī)則不明的問題，需要加以完善。,8,,( 一) 證人特殊作證方式的充實 ( 二) 明確特殊作證方式選擇規(guī)則及基本條件,9,,新《民事訴訟法》第73 條規(guī)定將不同的特殊作證手段并列，并且沒有明確相應(yīng)的選擇規(guī)則，那么就意味著法官可以自由選擇。 《民事訴訟法》應(yīng)明確規(guī)定，對于有正當理由不能出庭的證人，法官應(yīng)當根據(jù)具體條件，依次選擇允許證人采取視聽傳輸技術(shù)、書面答復(fù)、書面證言或者視聽資料等方式作證。,,10,,新《民事訴訟法》第73 條的內(nèi)容仍然較為單薄，所列舉的證人特殊作證方式實際只包含單向敘事和多向交流兩種類型，不能完整涵蓋各種特殊作證類型，在單向敘事和多向交流之間沒有雙向交流的過渡形式，限制了法官的選擇，應(yīng)增加書面答復(fù)的雙向交流作證方式，而書面答復(fù)又是德國、日本書面詢問制度的組成部分，鑒于司法實踐中的良好成效，在立法上有鼓勵使用書面詢問的趨勢。,,11,,在我國民事訴訟立法中，采取證據(jù)結(jié)合主義，證人不出庭采用特殊方式作證須經(jīng)法院許可，面對日趨多樣化的特殊作證方式，法官裁量應(yīng)遵循一定的規(guī)則，避免選擇的恣意性。完善的程序制度保障為證人利益和司法利益有效平衡之必須。,12,,( 一) 證人特殊作證方式選擇的考量因素 ( 二) 各因素在不同特殊作證方式中的表現(xiàn) ( 三) 特殊作證方式選擇的最接近規(guī)則,13,,在證人特殊作證方式的選擇上，應(yīng)確立最接近規(guī)則，即法官根據(jù)現(xiàn)實可能性和適宜性，按照多向交流、雙向交流、單向敘事的順序依次選擇最接近直接言詞原則的特殊作證手段。 多向交流方式能夠最大限度地滿足法庭調(diào)查主體全面參與和完全感知的要求，最接近直接言詞原則。,14,,多向交流作證方式在一般情況下應(yīng)當為法官首選。雙方交流方式能夠?qū)崿F(xiàn)法官和證人之間一定的交流，部分滿足實質(zhì)性證據(jù)調(diào)查需要，較為接近直接言詞原則，在不具備多向交流作證條件的，可以考慮書面答復(fù)為代表的雙向交流方式，與書面證言、視聽資料作證相比，雖然因法官要提出問題而使成本負擔略高，但在司法公共利益保護強度上高于后者，并且對證人的利益保護強度與后者等同。只應(yīng)在不具備多向交流和雙向交流作證條件時，才最終考慮距直接言詞原則最遠的單向敘事作證，采用書面證言、視聽資料等方式。 同時，案件事實的復(fù)雜程度也對特殊作證方式的選擇有較大影響。,,15,各因素在不同特殊作證方式中的表現(xiàn),,,16,,影響法院選擇證人特殊作證的具體方式包含: 1.距直接言詞原則的距離 2.司法成本負擔高低 3.司法利益保護強度 4.證人利益保護強度,,17,,( 一) 單向敘事方式 ( 二) 雙向交流方式 ( 三) 多向交流方式,,18,,較早時期，我國民事司法實踐中就積極探索突破單一化的書面證言作證手段。2002 年，北京市房山區(qū)法院在審理一起債務(wù)糾紛案件中，依據(jù)“證據(jù)規(guī)定”在國內(nèi)率先允許不能到庭的證人利用電話作證，快速審結(jié)了該案件。,19,,目前，我國不少法院也在試行多向交流的視聽傳輸技術(shù)作證手段。在證人不出庭的情況下，能夠進行多向交流需借助雙向視聽傳輸技術(shù)。為滿足司法實際需要，它應(yīng)由“雙向可視”和“雙向可聽”兩個系統(tǒng)組成。隨著現(xiàn)代通信和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)“物理性法庭空間”的局限被突破，“電視會議作證”在國外率先得到立法確認。,,20,,如果法官、當事人、訴訟代理人及其他出庭的主體都能夠與證人就案件事實進行陳述、問答方式的交流，這種特殊作證手段就可稱之為多向交流方式。,,21,,如果證人和法官可以通過問答方式陳述、詢問與案件有關(guān)的事實，避免法官只能單純聽取證人述的局限，使得證人在不出庭情況下，案件事實得以進行一定程度的實質(zhì)性調(diào)查，這種特殊作證手段就可稱之為雙向交流方式。 雙向交流的典型樣式是德國、日本所允許的證人書面答復(fù)，書面答復(fù)以法院的書面詢問為前提，是書面詢問制度的組成部分。,,22,,如果證人只能對法院單向陳述案件事實，法官、當事人等不能通過發(fā)問、質(zhì)詢等手段與證人進行交流，這種特殊作證手段就可稱之為單向敘事方式。 證人不出庭而提交書面證言、視聽資料均屬于單向敘事作證。,23,,單向敘事而不能質(zhì)證和詢問，無法展開有效的證據(jù)調(diào)查。 由于單向敘事作證方式嚴重限制了當事人的質(zhì)證，法官亦不能就案件事實進行詢問，難以獲得證人所陳述案件事實直接、鮮明的印象，查明事實的作用有限，各國都規(guī)定了嚴格的適用條件。,,24,,( 一) 不同時期證人特殊作證的規(guī)定及成效 ( 二) 多樣化的證人特殊作證方式及問題,,25,,我國民事訴訟中證人特殊作證方式大體經(jīng)歷了三個發(fā)展階段。 第一階段: 特殊作證方式單一化，即只有書面證言一種，由 1982 年《民事訴訟法( 試行) 》和 1991 年《民事訴訟法》所規(guī)定; 第二階段: 特殊作證方式多樣化并列舉已盡，即立法上采取列舉已盡的方式表述，限于書面證言、視聽資料、雙向視聽傳輸技術(shù)三種，由 2001 年的《證據(jù)規(guī)定》加以明確; 第三階段: 特殊作證方式多樣化并列舉未盡，即立法上采取列舉未盡的方式表述，2012 年新《民事訴訟法》除規(guī)定有書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料三種外，還留有解釋空間，存在其他特殊作證方式的可能性。,26,由單一化到多樣化的證人特殊作證方式,,,27,,1． 1982 年《民事訴訟法( 試行) 》和 1991 年《民事訴訟法》的規(guī)定我國《民事訴訟法》制訂之初，就確立了證人出庭作證之原則和不出庭提交書面證言之例外的制度。1982 年的《民事訴訟法( 試行) 》第 61 條規(guī)定，凡知曉案件情況者，皆有出庭作證之義務(wù)，證人確實有困難無法出庭者，法院可以許可其提交書面證言。1991 年《民事訴訟法》第 70 條保留了該規(guī)定。這實際是大陸法系國家所堅持的口頭審理與書面審理主次關(guān)系的延續(xù)，只是在司法實踐中出現(xiàn)原則和例外的異位顛倒，證人普遍不出庭而采用書面證言，不利于案件事實的查明。據(jù)調(diào)查，河南省某縣法院1992 年至1996 年間需要證人出庭作證的民事案件有1396 件，卻無一人到庭,28,,這種情況產(chǎn)生的原因主要有兩點: 一是證人確有困難無法出庭的具體情形規(guī)定不明，法官自由裁量權(quán)過大，致使書面證言濫用; 二是當時《民事訴訟法》對證人不出庭的解決方法只規(guī)定了提供書面證言一種方式，替代證人出庭的選擇方案匱乏。,29,,2． 2001 年最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的司法解釋為有效規(guī)制書面證言的使用，最高人民法院在2001 年的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》( 以下簡稱為《證據(jù)規(guī)定》) 中明確了兩方面規(guī)定: 其一，證人確有困難無法出庭之具體情形。包括: 年老體弱或行動不方便而不能出庭者; 特殊工作崗位要求不能離開者; 路程非常遙遠，通行不便以至難以出庭者; 自然災(zāi)害等不可抗力之原因而無法出庭者; 其他確實不能出庭之特殊情形。其二，增設(shè)了證人特殊作證方式，例如: 證人確實不能出庭者，法院可以許可證人提供書面證言、視聽資料或采用雙向視聽傳輸技術(shù)三種特殊手段作證。,30,,這些規(guī)定出臺的背景是消減原有民事訴訟中的強職權(quán)主義因素，增設(shè)大量當事人主義模式的內(nèi)容，有關(guān)證據(jù)司法解釋作為原告、被告以及審判人員三方博弈的一種工具而激發(fā)了訴訟當事人之間的積極對抗。,31,,3． 2012 年新《民事訴訟法》的規(guī)定 2012 年通過的新《民事訴訟法》除保留 1982 年《民事訴訟法( 試行) 》、1991 年《民事訴訟法》中證人有義務(wù)出庭作證的規(guī)定外，第 73 條還沿襲了《證據(jù)規(guī)定》中特殊作證方式的規(guī)定，符合不能出庭的法定情形的，可以許可證人利用書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證。該條規(guī)定與《證據(jù)規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容在文字表述上所不同的是，增加了“等方式”的列舉未盡表達。這樣一來，新《民事訴訟法》第73 條規(guī)定就有了充分的解釋空間，即在上述三種之外可以裁量選擇其他合適的特殊作證方式。,,32,,我國證人不出庭的特殊作證方式，30 年來經(jīng)歷了由單一化到多樣化的發(fā)展過程，使法官在其中作出選擇成為必要。 依學理分析，證人特殊作證方式可分為單向敘事、雙向交流、多向交流三種類型，各種方式在不同程度上接近直接言詞原則。 法官的選擇應(yīng)有一定順序，根據(jù)證人作證條件和查明案件事實的需要，按照最接近直接言詞的規(guī)則確定證人不出庭情況下的具體作證方式。,33,,(一)英美法系 (二)大陸法系,34,,在大陸法系國家,證人與當事人是分開的,當事人因與本案有直接利害關(guān)系,不再成為證人。大陸法系國家中當事人對案件事實的陳述是一種獨立的證據(jù),在法國、意大利、德國,僅作為一種補充性的證據(jù)方法。 日本于1890年制定了《民事訴訟法》,該法主要是仿照德國民訴法而制定的。,,35,,1877年的《德國民事訴訟法》沿襲羅馬法的傳統(tǒng),規(guī)定了當事人宣誓制度,把宣誓作為補充性的證明手段。 1933年修訂民訴法時,德國決定借鑒奧地利的做法,用詢問當事人取代當事人宣誓制度。與當時奧地利民訴法一樣,該法明確地把詢問當事人作為一種補充性的證據(jù)方法。,36,,德國學界的主流觀點是,盡管當事人最了解待證事 實,但他們與案件裁判結(jié)果具有最大的利益,因此在一 般情況下,最好不要讓當事人作為自己案件的證人,爭 議事實盡可能運用書證、證人等證據(jù)方法去證明,但 有些案件卻根本找不到別的證據(jù),而在此情況下又不 應(yīng)當直接判決尋求法律救濟的當事人敗訴,與其排除 詢問當事人直接判決當事人敗訴,還不如把通過詢問 獲得的當事人的陳述作為證據(jù)方法。,37,,所以,德國民訴法規(guī)定,一方當事人對于應(yīng)由他證明 的事項,不能通過其他證據(jù)方法得到完全證明或者未 提出其他證據(jù)方法時,可以就應(yīng)證明的事實申請詢對 方當事人,法院根據(jù)調(diào)查和言詞辯論的結(jié)果不能獲得 足夠的心證時,可以依職權(quán)命令詢問一方或雙方當事 人。德國民訴法也把對當事人的詢問分為未宣誓情 形下的詢問和宣誓后的詢問,并且把宣誓后的詢問作為通過未宣誓未能獲得心證時的備用措施。 對當事人宣誓或未宣誓情況下所作的陳述以及當事人拒絕宣誓或拒絕陳述,德國法律也規(guī)定由法官通過自由心證作出判斷。,,38,,《奧地利民事訴訟法》中未規(guī)定宣誓制度,但規(guī)定了“當事人詢問”。該法第371條規(guī)定:“對于作出裁判有重要意義的爭議事實的證明也可以通過當事人詢問的方式進行。該證據(jù)調(diào)查的命令可根據(jù)申請或依職權(quán)作出”。該法規(guī)定的應(yīng)接受詢問的人的范圍還包括法定代理人、破產(chǎn)財團的管理人、破產(chǎn)債務(wù)人等。 對當事人進行第一次詢問時,可以不要求當事人宣誓,但當事人可以要求進行宣誓。 把它們交由法官通過自由心證來處理,要求法院應(yīng)當慎重考慮全部情況后對上述情況所產(chǎn)生的效果作出決定。,,39,,《法國民法》對證據(jù)的實體部分作出了規(guī)定,將當事人針對案件事實作出的對自己不利的陳述歸入自認,并規(guī)定“裁判上的自認,對作出自認的人具有完全的效力。”在宣誓一節(jié)中,分別規(guī)定了根據(jù)當事人提出進行的決訟宣誓和法院依職權(quán)要求進行的非決訟性宣誓。,40,,當事人發(fā)動的宣誓之所以被稱為決訟性宣誓,是因為這一宣誓將直接決定裁判結(jié)果。在當事人主張某一事實作為訴訟請求或者反駁訴訟請求的依據(jù)而又無法證明時,他可以要求對方當事人通過宣誓來否認這一事實,面對宣誓的要求,被要求的一方有三種選擇, 其一是作出宣誓從而贏得訴訟, 其二是拒絕宣誓而敗訴, 其三是反過來要求對方當事人進行宣誓。請求反宣誓等于是把球踢回給對方當事人,但對方當事人也因此獲得了選擇權(quán),如果他作出宣誓,便獲得勝訴,反之,則敗訴。,,41,,依職權(quán)要求宣誓是法院把宣誓作為一種補充性的證據(jù)方法,根據(jù)《法國民法》第1367條的規(guī)定,只有在請求或抗辯尚未完全得到證明或者請求或抗辯并非完全無證據(jù)時,法官才能夠依職權(quán)要求一方當事人宣誓。這表明這種證據(jù)方法的使用要符合雙重標準: 一方面,如果事實已由其他證據(jù)證明,法官不能基于過分的顧慮而要求一方當事人宣誓; 另一方面,如果完全沒有證據(jù),法官應(yīng)當按舉證責任的分配作出判決而不能求諸宣誓。 無論是當事人拒絕宣誓還是當事人作出宣誓,法官均可通過自由心證對證明力作出判斷。,,42,,在英美法系的證據(jù)法中,并沒有當事人陳述這類證據(jù),也沒有就詢問當事人單獨作出規(guī)定。當然,這并不意味著當事人關(guān)于案件事實的陳述無證據(jù)意義。 在英美法中,當事人是被視為證人的,他們是證人的一部分。,43,,英國《1851年證據(jù)法》和《1869年證據(jù)再修正法》使當事人獲得了作證的資格,只要當事人愿意,他既可以自己就涉訟案件提供證言,也可以要求對方當事人就案件的相關(guān)事實提供證言。 美國原先以存在利害關(guān)系為由否定當事人的證人資格,但后來美國也逐漸放松了對證人資格的限制?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第601條規(guī)定“除本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外,每個人都有資格作為證人”,這里所說的每個人,也包括當事人本人在內(nèi),只是在例外情形下,根據(jù)《死人法令》,當事人才被排除在證人之外。,44,,英美法國家允許與本案有直接利害關(guān)系的當事人作為證人,主要基于兩個方面的考慮 其一是當事人畢竟是最了解案件事實的,他們甚至比證人更清楚案件的真實情況,允許當事人作證有利于在訴訟中發(fā)現(xiàn)真實; 其二是與案件有利害關(guān)系同其陳述的可信度相關(guān),而與能否取得證人資格無關(guān) 因此與其否定當事人的證人資格,將他們排除在證人之外,倒不如一方面承認其證人資格 另一方面通過宣誓、交叉詢問、對虛假陳述予以制裁等方法來增強當事人證言的可信度。,,45,,當事人陳述具有兩種涵義， 其一為當事人基于訴訟主體地位向法院所作的陳述 其二為當事人基于證據(jù)方法之地位向法院所作的陳述 前者為意的表示,性質(zhì)上屬于觀念通知,后者為知的表示,性質(zhì)上屬于事實行為。 由于兩種當事人陳述涵義、功能及性質(zhì)有別,故應(yīng)適用不同的制度予以調(diào)整。,,46,當事人作為證據(jù)方法向受訴法院為陳述時,便一如證人向受訴法院陳述證言,皆為受訴法院為證據(jù)調(diào)查行為之內(nèi)在構(gòu)成環(huán)節(jié)。在此層面上,當事人陳述并非一獨立引起訴訟法效果的訴訟行為,而是事實行為。因此當事人為陳述時,只須同證人一樣有表達能力即為已足,無須有訴訟行為能力。為作證據(jù)方法,當事人縱無訴訟行為能力,亦須親自向受訴法院為陳述,而不能由法定代理人代為陳述。 而當事人作為訴訟主體,其陳述乃一能獨立引起訴訟法效果的主張行為,若該當事人無訴訟行為能力,即不能單獨為此主張行為,須由其法定代理人代為進行。,,47,,作為證據(jù)資料的當事人陳述乃法官認定案件事實的根據(jù); 而作為主張的當事人陳述則為法官裁判之基礎(chǔ),即基于辯論主義之要求,法官必須在當事人主張之范圍內(nèi)作出裁判。,,48,,作為證據(jù)資料的當事人陳述乃當事人知的表示,屬于人證范疇; 而作為主張的當事人陳述乃當事人意的表示,屬于訴訟資料范疇。,,49,,作為證據(jù)資料的當事人陳述在大陸法系立 法例上亦被稱為訊問當事人,乃指當事人以其 本人作為證據(jù)方法,基于其對案件事實的了解 這一地位向受訴法院所作的陳述。,,50,,當事人基于訴訟主體之地位所為之陳述,又曰主張?？煞譃榉缮现愂雠c事實上之陳述。 所謂法律上之陳述,即當事人為支持其所提訴訟請求,供述關(guān)于該事件應(yīng)適用之法律或法理以及解釋法律之意見。 所謂事實上之陳述,即當事人為支持其所提訴訟請求,就該特定事件,供述其請求理由之事實現(xiàn)存或曾經(jīng)存在者。,,51,,積極主張系指當事人一造(通常指原告)為支持自己的訴訟請求而主張?zhí)囟袷路申P(guān)系存在的事實。而對造當事人基于維護自身利益之考量,而主張?zhí)囟袷路申P(guān)系變更、消滅的事實加以對抗,此亦為一種積極主張,在學理上被指稱為“抗辯”。,,52,,否認是指對于一造提出的事實主張,他造當事人并不另外提出事實進行反駁,而是單純對對造提出的事實作出諸如“不存在”、“不真實”等回應(yīng)。,,53,,(1)積極主張 (2)否認 (3)自認 (4)不知、不記憶之陳述,,54,,自認一般指當事人一造在言辭辯論中對于他造當事人提出的于己不利的事實主張予以承認。當然,作為當事人陳述之一種,自認必須以明示的方式為之始足當之,默示的自認乃為法律上的擬制,非屬當事人陳述之列。,,55,,此類陳述是指“當事人作出‘不知道這樣的事實’之陳述的行為”。易言之,即對于他造對特定事實的主張,當事人表示不知道、不清楚及不記得,其雖未主張一定事實、亦未否認或承認他造主張的事實,但實質(zhì)上仍對事實主張作了一定評價,進而會影響法官的心證,故亦應(yīng)被歸入當事人陳述之列。,,56,